一、施工索赔
（一）施工索赔的含义
施工索赔的主要特点在于索赔往往是由于业主或其他非承包商方面的原因，致使承包商在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包商应通过合法途径和程序，要求业主偿付其在施工中的费用损失或延长工期。
（二）施工索赔的法律依据
1.基于合同的索赔
（1）基于合同的索赔。基于合同的索赔，一般有下列情形：
1）工期拖延。业主因为未按规定时间向承包商提供施工现场或道路、未按时提供设计图纸等情况导致工程延期，从而使承包商为完成合同花费了更长的时间和更大的开支。
只要能够提供合理的证据，一般可以获得监理工程师及业主的同意，有的还可索赔费用损失。但在某些延误工期的事件中，也会出现多种原因相互重叠造成的状况。这时需要实事求是地认真加以调查分析，力求给予合理解决。
2）拖欠支付工程款。这是争执最多也较为常见的索赔。一般合同中都有支付工程款的时间限制及延期付款计息的利率要求。如果业主不按时支付中期工程进度款或最终工程款，承包商可据此规定，向业主索要拖欠的工程款并索赔利息，敦促业主迅速赔偿。对于严重拖欠工程款，导致承包商资金周转困难、影响工程进度，甚至引起中止合同的严重后果，承包商则必须严肃地提出索赔，甚至诉讼。
3）业主应承担风险的发生。由于业主应当承担的风险而导致承包商的费用损失增大时，承包商可据此提出索赔。根据国际惯例，属于业主应承担的风险有：战争、敌对行动、入侵、外敌行为；叛乱、暴动、军事政变或篡夺位，内战；核燃料或核燃料烧后的核废物、核辐射线、核泄漏；音速或超音速飞行器所产生的压力波；暴乱、骚乱或混乱；由于业主提前使用或占用工程的未完工交付的任何一部分致使破坏；纯粹是由于工程设计所产生的事故或破坏，并且该设计不是由承包商设计或负责的；自然力所产生的作用，而对于此种自然力，即使是有经验的承包商也无法预见、无法抗拒、无法保护自己和使工程免遭损失等。
许多合同规定，承包商不仅对由此而造成工程、业主或第三方的财产破坏和损失及人身伤亡不承担责任，而且业主应保护和保障承包商不受上述特殊风险后果的损害，并免于承担由此而引起的与之有关的一切索赔、诉讼及其费用。相反，承包商还应当可以得到由此损害引起的任何永久性工程及其材料的付款及合理的利润，以及一切修复费用、重建费用及上述特殊风险而导致的费用增加。如果由于特殊风险而导致合同终止，承包商除可以获得应付的一切工程款和损失费用外，还可以获得施工机械设备的撤离费用和人员遣返费用等。
（2）承包人因合同变更承担损失的索赔。
1）工程范围变更。工程范围变更是指在合同实施过程中，由于现实状况的改变，为了保证工程顺利实施而采取对原合同文件的修改与补充，同时相应调整合同价格和工期的一种措施。
2）直接加速施工。当工程项目的施工计划进度受到干扰，导致项目不能按时竣工，有时业主和监理工程师会发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源、加班赶工等措施来完成工程项目。这可能会导致工程成本的增加，引起承包商的索赔。
3）因合同文件缺陷产生的重大误解。合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨甚至前后矛盾、合同规定过于笼统、合同中的遗漏或错误。
（3）承包人因合同终止承担损失的索赔。
1）因施工临时中断和工效降低引起的索赔。由于业主或监理工程师原因造成的临时停工或施工中断，特别是根据业主或监理工程师不合理指令造成了工效的大幅度降低，从而导致费用支出增加，承包商可提出索赔。
2）业主无正当理由终止工程而引起的索赔。
由于业主无正当理由终止工程，承包商有权要求补偿损失，其数额是承包商在被终止工程上的人工、材料、机械设备的全部支出，以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出等（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。
2.基于不当得利而主张的索赔
不当得利的实质是不劳而获。因为物价上涨、政府法令变更或外汇汇率变化等使承包商受损，而业主获得了额外的好处，承包商可基于此索赔。
（1）物价上涨。由于物价上涨的因素带来了人工费、材料费、施工机械费等的不断增长，导致工程成本大幅度上升，承包商的利润受到严重影响，会引起承包商提出索赔要求。
（2）政府法令的变更。以下两种索赔是国际惯例，在我国一些工程建设中也开始借鉴和应用。
1）法规变化引起的索赔。如果在投标截止日期前的28天以后，由于业主所在国家或地方的任何法规、法令、政令或其他法律、规章发生了变更，导致承包商成本增加，对承包商由此增加的开支，业主应予补偿。
2）货币及汇率变化引起的索赔。如果在投标截止日期前的28天以后，工程施工所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种或几种货币实行货币限制或货币汇兑限制，业主应补偿承包商因此而受到的损失。如果合同规定将全部或部分款额以一种或几种外币支付给承包商，则这项支付不应受上述指定的一种或几种外币与工程施工所在国货币之间汇率变化的影响。
3.基于无因管理的索赔
如果由于非承包商原因引起工期延误，承包商有权要求工期延长，而业主拒绝调整项目工期，且要求承包商在项目合同工期内完成项目的，承包商为业主利益加速施工，从而使自己利益受损，则承包商可提出索赔。
4.基于公平原则的索赔
比较常见的是施工条件变化、恶劣的气候条件以及地震、洪水、台风等不可抗力。这里主要介绍施工条件变化。
施工条件变化是指在施工过程中，承包商遇到了一个有经验的承包商不可能预见到的不利自然条件或人为障碍，因而导致承包商为完成合同要花费计划外的额外开支。它包括不利的自然条件与人为障碍两种。
（1）地质条件变化引起的索赔。一般地说，业主在招标文件中会提供有关该工程勘察所取得的水文及地表以下的资料。有时这类资料会严重失实，不是位置差异极大，就是程度相关较远，从而给承包商施工带来严重困难，导致费用损失加大或工期延误，为此承包商提出索赔。但在实践中，这类索赔经常会引起争议。
（2）工程中人为障碍引起的索赔。在施工过程中，如果承包商遇到了地下构筑物或文物，只要是图纸上并未说明的，而且与监理工程师共同确定的处理方案导致工程费用增加的，承包商即可提出索赔。这类索赔一般比较容易成功，因为地下构筑物和文物的发现，的确是属于有经验的承包商也难以合理预见到的人为障碍。
（三）施工索赔的事实依据
施工索赔的事实依据又称为索赔证据，是当事人用来支持其索赔成立或索赔有关的证明文件和资料。任何索赔事件的确立，其前提条件是必须有正当的索赔理由。对正当索赔理由的说明必须具有证据，索赔证据在很大程度上关系到索赔的成功与否。没有证据或证据不足，索赔是难以成功的。
（1）索赔证据。索赔证据有很多种类。
（2）索赔证据的基本要求。索赔证据的基本要求比较复杂，主要有以下5个方面：
1）真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和实际发生的，是施工过程中产生的真实资料，能经得住推敲。
2）及时性。这种及时性反映了承包商的态度和管理水平。
3）全面性。所提供的证据应能说明事件的全部内容。索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索赔等都应有相应证据，不能零乱和支离破碎。
4）关联性。索赔的证据应当与索赔事件有必然联系，并能够互相说明，符合逻辑，不能互相矛盾。
5）有效性。索赔证据必须具有法律效力。一般要求证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签署的；工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由监理工程师签证认可。
（四）承包人索赔的内容
建设工程项目承包人向建设单位（业主）索赔的主要内容有：
（1）业主未能按合同约定的内容和时间完成应该做的工作。当业主未能按合同文件的内容和时间完成应该做的工作，导致工程工期延误或给承包人造成损失的，承包人都可以进行工期索赔和费用索赔。
（2）业主或监理指令错误。由于业主或监理指令错误导致承包人蒙受损失的，承包人都可以向业主进行索赔。
（3）业主、监理未能及时向承包人提供所需指令或批准。
（4）业主未能按合同约定时间提供施工图纸。
（5）业主未能按合同约定时间开工，而是延期开工。
（6）地质条件发生变化。当承包人在施工过程中遇到的地质条件非常复杂，与招标文件描述不同时，承包人可以向业主提出索赔。
（7）暂停施工。因业主原因造成暂停施工，承包人可以向业主提出索赔。
（8）因非承包人原因引起的停电、停水等超出合同约定时，承包人可以提出索赔。
（9）不可抗力。发生不可抗力，承包人也可以向业主方提出索赔，若因业主方面原因延迟履行合同而导致的不可抗力，不能免除其相应责任。
（10）检查检验。业主方对工程的进行检查检验时，不能影响承包人施工正常进行，如果影响了，承包人有权向业主进行索赔。
（11）工程变更或工程量增加。因工程变更引起的工程费用增加，工期延长，承包人可以向业主进行索赔。
（12）工程进度款或预付款支付。业主未能按合同约定条件向承包人支付预付工程款及月进度工程款，导致工程延误的，承包人可以向业主进行索赔。
（13）业主供应材料设备。业主供应的材料及设备没能按合同约定运至工地，导致工程无法顺利进行的，承包人可以向业主进行索赔。
二、业主的反索赔
（一）反索赔的概念
业主反索赔是指业主为维护自身利益，向承包商提出对自己的损害进行补偿的要求。
有索赔就有反索赔，承包商寄盈利希望于索赔，自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔，保护自己的合法利益。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系，在合同实施过程中承包商必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。在合同实施过程中，合同双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都想推卸自己的责任，都在企图索赔。如果不能进行有效的反索赔，同样要蒙受损失，所以反索赔与索赔有同等重要的地位。
（二）反索赔的目的
反索赔的实质性目的有两个方面：其一，是对索赔者的索赔要求进行评议和批评，从而否决全部索赔或部分索赔；其二，是直接对承包商的违约行为提出反索赔要求。
（三）反索赔的特点
（1）业主的反索赔措施，基本上都列入工程项目的施工合同中，如投标保证金、履约保证金、保留金、逾期违约金、第三方责任等。
（2）业主的反索赔不需要编制索赔文件，只需通知承包商即可。
（3）业主的反索赔数额由业主自己根据有关法律规定和合同款约定，直接从工程进度款中扣除。
（四）施工中反索赔的常见情形
（1）工期延误的反索赔。在工程项目的施工过程中，由于承包商的原因，使竣工日期拖后，影响到业主对该工程的利用计划，给业主带来经济损失时，业主有权对承包商进行索赔，即由承包商支付延期违约金。建设工程施工合同中的延期违约金，通常是由业主在招标文件中确定的。业主在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：①业主盈利损失；②由于工期延长而引起的贷款利息增加；③工程拖延工期带来的附加监理费；④由于本工程延期竣工而不能使用，租用其他建筑物时的租赁费。
至于违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定。一般按每延误一天赔偿一定的数额计算。
（2）施工质量缺陷的反索赔。如果承包商施工质量不符合图纸或规范要求，或使用的设备和材料不符合合同规定或在保修期内未履行保修责任时，业主对承包商的反索赔就成为施工质量缺陷反索赔。
（3）承包商违约的反索赔。由于承包商的违约行为给业主造成损失，有下列情形之一的，业主有权提出索赔要求：
1）对指定分包商的付款索赔。在工程承包商未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，业主可以直接按照监理工程师的证明书，将承包商未付给指定分包商的所有款项（扣除保留金）付给该分包商，并从应付给承包商的任何款项中如数扣回。
2）承包商不履行的保险费用索赔。如果承包商未能按合同条款指定的项目投保，并保证保险有效，业主可以投保并保证保险有效，业主所支付的必要的保险费用可在应付给承包商的款项中扣回。
3）业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。如果业主合理地终止承包商的承包，或者承包商不合理地放弃工程，则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
4）由于工伤事故给业主方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，以及承包商运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路、桥梁或隧洞，道桥管理部门提出的索赔等。
（五）反索赔工作
1.对承包商所提出的索赔要求进行评审、反驳与修正
承包商的施工索赔要求的目的分为3种：即延长工期、经济补偿和既要求延长工期又要求经济补偿。业主在评审索赔报告时有两项任务。
（1）审定承包商对此项要求有没有索赔权。在审定过程中要全面参阅合同文件中的所有有关合同条款，客观评价、实事求是、慎重对待。对承包商的索赔要求不符合合同文件规定的，即被认为没有索赔权，而拒绝此项索赔要求。但要防止有意地轻率否定的倾向，避免合同争端升级。根据施工索赔的经验，判断承包商是否有索赔的权利时，主要依据以下几方面：
1）此项索赔是否具有合同依据。凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包商均有索赔权，即有权得到合理的费用补偿或工期延长；否则，业主可以拒绝这项索赔要求。
2）索赔报告中引用索赔理由是否充分。如果论证索赔权漏洞较多，缺乏说服力，在这种情况下，业主和监理工程师可以否决该项索赔要求。
3）索赔事项的发生是否为承包商的责任。凡是属于承包商方面原因造成的索赔事项，业主都应予以反驳拒绝，并采取反索赔措施。凡是属于双方都有一定责任的情况，则要分清谁是主要责任者，或按各方责任的后果，确定承担责任的比例。
4）此项索赔是否属于承包商的风险范畴。在工程承包合同中，业主和承包商都承担着风险，甚至承包商的风险更大些。凡属于承包商合同风险的内容，如一般性天旱或多雨，一定范围内的物价上涨等，业主一般不会接受这些索赔要求。
5）在索赔事项初发时，承包商是否采取了控制措施。根据国际惯例，凡是遇到偶然事故影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施防止事态扩大，尽力挽回损失。如果确有事实证明承包商在当时未采取任何措施，业主可拒绝承包商要求的损失补偿。
（2）核定索赔数额。在肯定承包商具有索赔权的前提下，业主和监理工程师要对承包商提出的索赔报告进行详细审核，对索赔款组成的各个部分逐项审核、查对单据和证明文件，通过检查，使索赔款额更加可靠和准确。
2.向承包商提出反索赔
业主向承包商提出的反索赔要求，无论是属于工程拖延工期建成，还是施工中出现质量缺陷，或者其他违约行为，都可直接提出，以冲其索赔数额。
