十、寻找君子式法律人之典范
所有行业中，君子之最为接近的现实存在形态，当为法律人。因为，一方面，“国不以义为利，以利为利”，而法律的基本功能就是界定具体情景中人、事之义，也即合宜之行为规范。另一方面，“君子喻于义”，只有超越于利益计算的君子，才明白义之所在，才能够在具体情景中辨识行为之合宜与否。因此，法律人必须是君子，才能够承担社会所期待于他们的角色：这也就构成了法律人之大义所在。应该说，在二十世纪上半叶，中国已经初步形成了这么一个君子式法律人群体，他们就是今天法律人君子化所当学习之典范。
法律人的历史性败绩（75）
自十九世纪末开始，中国人产生了建立现代国家的意愿，此一努力贯穿于整个二十世纪。揆之以各国经验，现代立国涉及立教、立法、立宪三个相互关联的方面，这里的立法，是指选择、构造一种生成法律规则的机制，以此生成一套足以支持现代大社会、大市场发育的法律规则体系。陈夏红先生编辑的《法意阑珊处——20世纪中国法律人自述》（清华大学出版社，2009年版）一书，为了解现代中国完成此一事业的得失成败，提供了一个极为有益的文本。
英国法律家约翰·福蒂斯丘爵士曾把一个国家比作人的身体，法律是这身体上的“筋脉”（76）。正是依靠法律，一群人才被联结成“国民”，成为一个有机的共同体。而这，正是现代国家赖以形成的基础所在。因此，所有现代国家的建立，都不能绕过立法这一环节。构造普遍而平等地适用于境内所有人的法律与司法制度之成败，关乎立国事业之成败。
这种立法事业的成败，取决于多种因素。概括而言，不出两端：政治环境与法律人（law yers）的努力。建立法律与司法制度，从根本上说是立宪范畴内的事情。只是，承担这项任务的政治与社会精英们，在很多时候未必能对建立法律制度有正确的知识，即便有正确的知识，也未必有做正确事情的勇气和决心。但是，既然法律人以法律为业，则推动社会、政府建立优良的法律与司法制度，并通过学术、司法、立法等渠道为国民制定合适的法律规则体系，乃是法律人当仁不让的事情。于是，一个处于立国进程中的国家，能否建立起优良的法律与司法制度，能否形成一套合理的法律规则体系，就在相当程度上取决于法律人共同体的自觉与努力。
历史不吝于表彰这样的法律人共同体。在英格兰，普通法法律家曾经在君主专制主义大行其道的十七世纪前后，主张法律高于国王。这一诉求为宪政主义运动提供了坚实的理论依据。同样是靠着法律人共同体的维持，在国王被砍头、政府似乎停转之后，法律却依然如故，威斯敏斯特大厅之门仍对民众开放，马修·黑尔大法官依然庄严地审理着各种案件。德国、日本都经历法西斯独裁之祸，并被他国占领，但两国在此前所制定的民法典却维持不坠，政制移易而法统不变，人民的基本生活也就维持不变。德国法律学术界在十九世纪作出的巨大知识与政治努力，由此被证明没有白费。
《法意阑珊处》为我们展示了二十世纪中国法律人为现代中国立法事业做了哪些贡献。这本书共收录了十六位现代中国法律人的自传性文字。如许章润教授在《序言》中所说，这些法律人从年龄上可约略划分为三代：张君劢先生为第一代，他生于1887年，受教育于清末。江平、陆锦碧二先生为第三代，生于二十世纪三十年代前后，他们接受的是苏联法体系教育。其余先生均可归入第二代，如吴经熊、萧公权、钱端升、龚祥瑞、周枬等先生，他们均生于十九、二十世纪之交，普遍在国内已经成熟的现代大学接受本科教育，然后到欧美深造法律。
以经历而论，第三代的江平、陆锦碧二先生活动于二十世纪五十年代之后的大陆，第一、二代人则横跨两个时代，张君劢先生甚至横跨三个时代。在二十世纪前半期，这两代人均十分活跃，并在各自领域取得引人注目的成就。张君劢、吴经熊先生长期参与制定宪法的活动，当今台湾通行之“宪法”，即先由吴经熊先生起草，即“五五宪草”，后张君劢先生以此为底本、大加修改而定稿。萧公权、瞿同祖、吴经熊、钱端升等先生在法律学术领域已卓然有成，创造了各自领域的学术范式。吴经熊、倪征日奥先生作为法官，其公正明断曾深获中外各界敬重。王造时先生作为律师为“七君子”辩护，也曾经名满天下。
通观这十几位先生的经历就可以发现，二十世纪前半期，中国已经大体形成了一个法律人共同体，它由法官、律师、法律学者共同组成，有时甚至包括一些立法部门的政治人物。正因为存在这样一个法律人共同体，现代中国的立法事业得以在政局变幻中保持相当连续性。比如，清末诸多法典草案，民国之后被接过来继续补充，最终完成；清末建立的司法体系也大体保持不变，进入民国后曾长期以清末所定之大理院作为最高司法机关的官称，司法人员也一直被称为“推事”。北洋政府与南京国民政府的立法活动、司法体系同样保持着连续性。个中原因就在于，为这些立法、司法活动提供知识支持的是同一个法律人共同体。
现代国家的立法事业不是一蹴即就的，连续性是立法事业成功的基本前提。正是这种连续性，造就了现代中国法律建设史上可称得上伟大的成就。经历三四十年大约两代法律人的努力，中国基本形成了大体完整的法律体系（即“六法”体系）。由部分地继承了儒家士绅传统的法官、律师所组成的司法体系，在大体正常地运作。法律学术研究积累了一定的传统，像萧公权、瞿同祖等先生的著作都已可与欧美主流学术圈平等对话。
五十年代之后，这一图景被颠覆，这一点从法律人的自述中可以清晰地看出。其中一部分人流落异域，如张君劢、萧公权诸先生。但他们在学术上仍有进展，如张君劢先生完成巨著《新儒家思想史》，萧公权先生完成关于康有为的研究。大部分法律人则留在了大陆，但大陆的法律、司法已被政治革了命。1952年院校合并，大学的政治、法律系被普遍取消，司法实践也已面目全非。法律人丧失制度依托，法律人共同体完全解体。荒废三十载，到八十年代，这些曾经创造和丰富过一个伟大传统的法律人，只能如龚祥瑞先生所说，“人到古稀温旧梦”了。
这是中国建立现代国家历程中之大不幸。所幸，他们把曾经存在过的一个法律与法学传统部分地传给了下一代人，这些人目前正活跃于司法与法学界，但这只是部分的、残缺的。长期政治压力已在相当程度上改变了曾经具有学术自信的法律人的信念，在其自述性文字可以看到很多自我批判式表态。这些表态也许只是应景文字，但长期弄假也可成真。他们中很多人对自己创造、经历的那个传统作了劣质化处理，而后将其传之今人。或者可以说，当下大陆法律人共同体的发育，不仅后天失调，更兼以先天不足——有没有这个共同体，似乎也是个问题。
于是，面对这些令人同情的前辈法律人，笔者忍不住提出这么一个疑问：他们自身当年对法律、对法治的信仰，究竟有多深？他们是否已经早早地就在自己的信念中掺了杂质，从而为后来整个社会法律信念的土崩瓦解开掘了一条缝隙？假如他们曾经坚守法律的信念，他们自己的命运是否不会那么悲惨？我承认，这样的疑问有点苛酷。一直有人在唠叨，没有人可以对抗历史的必然性。问题是：历史是什么？历史难道不是人的行动、因而也是人的信念的结果吗？从根本上说，一个国家的法律是由它的法律人书写的法律人的信念、心智决定着一个国家法律的品质。
所幸，随着学术的开放，那个持续了一个世纪的法律、司法与法学传统，现在已经不难被人们了解、把握。由于刻意的抑制，由于偏见，这个传统曾经被长期遮蔽。不过，近十几年来，这本书所列之张君劢、吴经熊、萧公权、陈顾远、瞿同祖等先生的卓越著述，尤其是其背后的自由精神、明智判断，已渐为当代大陆法律人熟悉。凡是接触过这个传统的人们都会惊讶地发现，原来作为一个政治与文化共同体的中国，也是有一个伟大的现代法律传统的。
中国现代立法大业之成败，在相当程度上依赖于今天这几代法律人能否清晰地认知这个伟大的传统，面向它，自觉地与之接续，然后丰富它、发展它。这是对历史负责的方案，其实也是构建中国之现代法学和法律体系的省事办法。
悲剧可以有另一种讲法（77）
二十世纪发生了很多故事。陈夏红博士把目光集中于二十世纪的法律人，透过一个个看似零碎的人和事，探究法律人和他们的立法事业在二十世纪所经历的风风雨雨。
这本书的副标题是《你可能不知道的人与事》。的确，书中有不少人物，在五十年代之后，消匿于各种运动之中，并且在常识性的历史叙事中被完全忽视了。那些在二十世纪上半叶意气风发的人物，比如钱端升，杨兆龙等，甚至曹汝霖等，个个落得个悲惨的下场。也因此，全书文字贯穿着一种悲情、一种怅惘。
过去十几年来，这样的情绪弥漫于诸多描述民国知识分子境遇的著述中，也许可以称之为“民国怀旧情绪”。当然，怀旧大约是只有人类才具有的一种最为美好的情愫。通过怀旧，人们重新发现自我，这个自我，在时间冲刷之后，显得更为纯粹。包括法律人在内二十世纪中国各个领域精英之遭遇，的确非常富于戏剧性和悲剧性，这当然也就构成了怀旧性历史叙述最为合适的主题。
不过，用悲情来描述悲剧，只是悲剧的一种写法。在古希腊或者莎士比亚的悲剧中，主角经常是英雄。悲剧的一般框架是，英雄在命运的支配下，走向了毁灭或者死亡。在二十世纪，确实有一种命运把所有人绞碎，不管他们当初追求什么或者幻想什么。对于诗人们或者具有诗人气质的史家来说，这个主题具有巨大的吸引力。
但其实，这样的悲剧还可以有另外一种写法。
如果有一些东西是伟大的，对于人类的美好生活而言是不可或缺的，那么，只要它出现了，它就具有了永恒性，任何力量都不能彻底地摧毁它。商业界有这样一个说法：即便可口可乐公司的全部工厂被烧毁，包括它的那个被传得神乎其神的绝密配方被烧毁，也不会妨碍它是一家伟大的公司。它在第二天、第二年依然可以恢复自己的市场。
同样的道理，二十世纪上半叶法律人曾经所从事的工作，假如它确实是伟大的，那么，他们曾经构筑的大厦就不会被完全摧毁。即便他们的蓝图被烧毁了，这座大厦也依然可以被构建出来。从长时段来说，他们不是失败者，而是英雄。对于后人来说，也许，更有意义的工作是回忆他们如何构建这个大厦，这比描述他们如何被命运压迫更重要，因为，后者固然可借以抒发情感，前者却有助于大厦的重建。
就法律人所从事的事业而言，这一点显而易见。自十九世纪末以来，中国人所面临的工作就是构建现代国家。这其中就包括法律体系之构建，这种法律既需要扎根于中国社会，又需要容纳现代的合作与交易方式。
二十世纪上半叶的法律人具有伟大的创造性，因为他们成长于社会有机体之中，而又接受西方最出色的教育，具有会通中西的能力。尤其是，他们的工作得到整个社会的尊重，包括掌权者。因此，他们得以相对独立地从事构建法律体系的工作。而且，他们确实相当出色地完成了这样的工作，构造了一个从中国文明之体中生长出来的现代法律体系。
他们就是这个国家的英雄，随后发生的命运的捉弄，一点也不影响他们的伟大。事实上，这些宿命式的事态足以证明了他们的事业的伟大。这一点，站在今天，人们已经清楚地看到了。过去三十年来这个国家所出现的繁荣，就是部分地重建那些先贤构建的法律大厦的结果，不管人们是否意识到先贤的工作。也就是说，他们英雄般地归来了。压倒他们的命运，反而迅速地显示出其荒诞与无力。
那么，面对这样的英雄，我们该如何回忆他们和他们的时代？陈夏红博士自述，他写作这本书中各篇文章及其他著述时，所关注的基本问题是，在历史舞台上，法律人有何作为？法律人究竟应该如何作为？如果未能如愿以偿的话，那么又是什么原因让法律人未能作为？确实，通过研究二十世纪前半叶法律人的作用，大体上即可以回答，法律人应该如何作为。而一旦这个应然被确立，那命运其实就无足轻重了。一旦具有了伦理目标，人就超越了自然的存在状态，而按照这个应然创造生活，命运的残酷只会刺激人对命运的反抗。
我相信，还有很多法律人的英雄式故事有待于发掘、讲述：那些先贤是如何在古今中西之间进行会通的？他们通过何种技艺，面对权力的压力而保持法律的内在融贯的？对于当下中国，这样的讲法可能更有意义。这样，政法往事也就会蜕变出法政今事。
十一、专家的失落与自我救赎
英国人培根在中国的名声很大，因为他提倡科学。他的一句话被广泛悬挂在所有跟知识、科学、学习有关的场所：“知识就是力量。”
这个翻译大概有点偏差。（78）综观培根的整个哲学体系，他的意思也许应当是，“知识就是权力”——在英文里，power更多地是指强横的力量，也即权力。培根所渴望的社会，就是掌握知识者同时掌握权力。他写过一本乌托邦小说《大西岛》，（79）这是一个悬隔外海的国家，在这里，科学院是国家的最高权力机构。科学院的十二位院士享有国王的荣耀和祭司的权威，他们决定人民享受什么，可以知道什么，不能知道什么。他们通过发明各种各样的新奇消费品满足人们的欲望，尤其是追求肉体快乐、长命百岁的欲望。人们生活在永恒的幸福中，当然也就对科学院的无限权力百依百顺了。
培根的这一理想从来没有完整地实现过，不过，他确实预言了一个新时代的到来，即专业知识在社会治理中发挥较大作用，专家成为公共事务领域中一群活跃的人物。当然，科学院从来没有成为过统治机构，所谓“专家治国”，其实都是拥有权力者雇佣专家从事某些工作。这些专家究竟发挥了什么样的作用，与政府、与社会、与民众究竟有何关系？在不同的社会体制下，答案显然不同。
民主抑制专家的傲慢
西方各国形成现代国家之后，政府就开始重视知识、科学。比如，正是在那个时代产生了历史上第一批经济学家：重商主义经济专家，官房经济学家，财政——或者叫敛财——专家。他们活跃于各国王宫，向权力不断膨胀的国王献计献策。另一方面，军队从封建的扈从转化为全民性军队，兵员急剧膨胀，军事专家也十分吃香。在后发国家，比如德国、日本，军事专家治国的色彩就更明显了。
不过，那个时代的政府毕竟还是小政府。只是到了十九世纪后期，政府权力才开始大规模膨胀，因为政府承担了很多原来由社会承担的职能：建立医院、福利院、学校、工厂，等等。政府为此雇佣了自己的专业雇员——日益庞大的官僚都应当算专家，最起码也是行政管理方面的小专家。这种文官制度让很多中国人十分自豪，因为据说文官制度效仿的是中国的科举制度。
但是在西方，这种文官没有被视为公平的最后担保，相反，很多人士对这种趋势表示忧虑，其中最出名的是德国大社会学家马克斯·韦伯。这些人士担心，刚刚形成的民主程序很可能被官僚控制，本来应当由民众，或者民众选举产生的政治人物进行公共选择的政治事务，却被官僚机构当成行政事务处理，整个社会的活力可能被官僚制度窒息。（80）
事后看来，韦伯也许过于敏感了。大体说来，西方社会并没有因为官僚化而变质。原因在于，官僚化基本上发生在民主制度已经十分稳固的时期。民众通过民主程序选举产生的政治人物，较为牢固地控制着政治过程，官僚终究只是打工仔。一个政府究竟应当有多大权力，应当通过什么样的法律，各个部门应当做哪些事情，终究是由政治过程来决定的。
这样，民主程序就为官僚体系划定了一个活动范围。政府活动确实依赖官僚们的专业知识，但专业知识发挥作用的范围始终是受到限定的。而政治人物最终还是对选民负责的，因此，归根到底，政府的整个活动还是由民意决定的，专业知识只是民意实现其目标的一种有用工具。这样一来，民众对专家也就不是那么高山仰止。
另一方面，在欧美各国，不光政府雇佣着官僚和专家，大量专家也活跃于政府之外。首先，知识向来就有独立的传统。一直到近代初期，教会都是西方的知识中心，在教会的影响力收缩之后，世俗大学成为知识的中心，这些大学继承了教会时代的传统，在相当大程度上独立于国家：私立大学固然不用说，即便是公立大学，政府也无法直接控制。在官僚体系最为完备的德国，柏林大学也对政府享有独立性。同时，民间还建立了大量独立研究机构。尤其是美国，企业、非政府组织建立、维持着成千上万家独立的智库。
这些属于社会、市场领域的专家，平衡了政府的官僚和专家的影响。不难理解，官僚和政府专家总是倾向于给政府增加权力，增加政府职位，倾向于提高税收，扩大政府开支项目，也必然倾向于管制经济，干涉民众生活。但民间的专家、起码是部分专家，通常坚持相反的立场。而结社自由、表达自由则给他们提供了充分的观念竞争之机会。这种观念竞争本身，就使政府的专家不可能具有观念垄断者的那种神圣性。
这种竞争是在民主框架中进行的，因为，专家们的观念竞争，是围绕着选民的选票来进行的。大量专家不是对政府说话，而是对民众说话，不是说服官员采纳自己的建言，而是说服民众相信自己的方案。专家们知道，控制政治过程的政治人物的决策是要对选民负责的，因此，选民的倾向、意见具有决定性意义，影响、说服选民，就可以影响政策。这样一来，专家就不可能对民众居高临下宣讲什么道理，相反，专家只能以民众顾问的姿态，向民众提供备选方案，让民众自己进行选择。
哪怕是政府的专家，也不得不面对民众说话。官僚和政府专家生活开放的观念竞争世界中。政府雇佣他们的一个重要功能是就政府的立场向民众提供一些论证。由于民众可以方便地从其他专家那里获得信息，所以，政府专家就必须面对外部专家作出回应，而听众当然是民众。
这样，在民众、专家、权力之间形成一种复杂的相互制衡关系。民主政治的本质是辩论，在政府管理的事务相对简单的时候，是公民或者其代表直接进行辩论。专家介入之后，这种辩论带上更多的专业、科学色彩。但是，人们对于法律或政策的选择，最终依靠的是自己对其中所涉及的权利、利益的主观感觉，因而，最终起决定性作用的还是意见，而不是科学。
依附权力的专家反被玩弄
在中国，专家与政府、民众之间，却呈现出另一种关系。
自秦以后，中国即建立了一个单一中心的治理模式，而一个权力中心要治理这么庞大的一个国家，当然得依赖庞大的科层制官僚体系，唐宋科举制度也是配合这一需要而出现的。应当说，通过科举考试的官员，其实都是有文化、有知识的专家。因此，在中国，一向是“文人治国安民”、“专家治国”。
而在这样的治理模式下，只有行政，而没有政治。专家反而只是权力的工具而已。因为，民众从来是沉默的大多数，法律、政策无须经过公共辩论，由最上峰决定。因而，起决定作用的是权力，所谓“官大一级压死人”，专业知识反而无用。在大多数情况下，通过科举考试、很有文化的官员们的职责不过就是执行这些政策而已。
清末以后，现代政治现象逐渐发育，但到二十世纪中期，这一进程中断。有两种替代性治国理念交替出现：有的时候强调“政治挂帅”、“发动群众”，这可以说是随心所欲的命令治国；有的时期则强调建立苏联式计划经济体制，这可以说是专家治国。但不管属于哪种情形，其实质都是权力自上而下地治国。因为，命令治国并不是由群众决策，而是把群众发动起来，服从最高层的命令。在专家治国时期，官员不是以专家身份从事管理，而是借权力体系运用知识。其结果，都会导致经济、社会走向无法克服的混乱。
今天，这两种治国理念以一种不是那么极端的形态混合在一起，构成主流的政府行为模式。各级官员的升迁由上级决定，其行为主要对上级负责。官员们根据上级的方针，甚至上级领导一时的奇思异想制定决策，并动用自己控制的一切资源。起决定作用的是各级官员的意志。至于民众想什么，根本无关紧要。因此，政府官员所做的一切，都带有政绩工程、面子工程的性质。
这样的决策在很多时候会导致十分荒唐的结果。政府终究不能不面对民众的不满、舆论的批评。这个时候，政府有两个选择：或者是让民众参与，或者是用科学来保证自己决策的正当性。前一种办法将从根本上改变决策程序，甚至政治游戏框架，而后一种办法则免去了这些麻烦。所以，官员们很自然地选择了前者。其实，干部“知识化”政策已经使官员们普遍拥有高学历，政府内部不缺专家。不过，政府之外的专家可以给人以更中立、更独立的印象。
于是，政府之外的专家们就隆重出场了。至少从表面上，各级政府越来越重视专家的意见，他们邀请专家进行环境影响评估，安排专家进行项目可行性研究，组织专家编制产业发展规划，以至于允许专家起草法律文本。所有这些，使得政府的决策似乎比较科学了。
不过，民众很快就发现，所谓科学决策，经常同样是权力意志的蛮横决策而已。厦门民众反对PX化工项目，这种反对基于诸多复杂因素，除了健康、生态之外，也包括文化、传统等因素。政府则让化工专家、环保专家出面告诉民众说，民众所担心的那些健康风险其实并不存在。政府也宣称，将组织专家重新进行环境影响评估。一旦这个看似科学的评估，作出了该项目对环境的影响不很严重、可以承受的结论，民众就丧失了抗议的道义理由。
可以说，这些专家起到的是一种巩固权力垄断决策过程的作用。科学成了民主的廉价替代品，专家成了官员的帮手。很多专家是无意识地扮演这种角色的，因为，他们是由官员召集来的，而官员是决策的垄断者，因而，官员们召集他们的时候，其实已经作出了决策。官员们所需要的，就只是一些貌似科学的论证而已。没有这些论证，官员也可以干起来。
因此，专家经常抱怨官员们未能切实做到“科学决策”，上级政府有时也会如此责怪下级。但以科学的名义随意决策，其实是一种必然。归根到底，如果治理不是依据意见，那么，不光民众的意见被普遍忽视，即使是专家的知识，同样也没有多大用处。因为，知识只是一种特殊的意见，是一种有一些科学方法支持的、更有条理的意见。如果是掌握着权力的官员主宰决策过程，那么，即便专家充斥政府，知识也不可能发挥决定性作用。相反，长官意志就是一切，知识也需要服从意志。
当然，这样的专家至少能够接近权力，因而也就沾染了权力面对民众时的那种傲慢。曾几何时，某些报刊的记者到基层采访，也被视为官员接待。同样，专家们因为能够接近权力，能够影响权力，所以对民众也是居高临下的。尽管他们知道自己的知识并没有发挥作用，但又何必在乎这一点呢？有名声、有实惠就够了。
这样的专家会误国吗？当然不会，因为，最终作出决定的根本不是、也永远不可能是专家，而是掌握权力的官员。专家不过是被官员招来，给其专断的意志涂抹上一些科学的漂亮颜色而已。这样的专家当然遭到民众的轻视，甚至鄙视，民众也从来就不信他们的所谓科学论证。王朔、李零等人斥责知识分子掌了权之后，比谁都坏。其实，这主要还是因为知识分子所掌握的权力没有受到有效的限制。这样的权力，在谁手里都是令人恐惧的，也总是会错误百出。
