并购中的法律风险防范
张建涛
美国通用电气公司原总裁杰克？韦尔奇曾说：“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。”韦尔奇短短的一句话道出了法律风险的防范在企业的经营过程中占有举足轻重的地位。
企业风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立法人实体的角度看，企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中，前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。市场经济就是法制经济，作为市场经济主体的企业必须依法经营管理、依法开展各种经济活动，这是对企业最基本的要求。法律风险一旦发生，企业自身难以掌控，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。
作为以投资为主的大型企业集团，在开展对外投资项目过程中，法律风险的防范与控制尤为重要。并购风险是指企业在实施并购行为时遭受损失的可能性，其中包括市场风险、政治风险和其他类型的风险，发现并预防法律风险是企业法务工作者的工作重心之一，法律风险控制的完善与否也将直接关系到并购的成败。
目前，中国并没有一部统一的并购交易法，而是对国企并购、外资并购、上市公司并购等不同主体实行不同的法律规定，合同法、公司法、证券法等法律法规在各自的领域内发挥作用。以下本人主要结合公司开展并购工作的实践，谈一点关于法律风险防范的体会。
一、收购前的审慎调查
“知己知彼，百战百胜”，这是军事上的重要策略，也是并购成功的重要条件。进行收购前的审慎调查是为了解被收购方及目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否进行并购，一般包括对目标企业的概况、经营业务、股权结构、企业动产、不动产、知识产权、债权、债务的调查，涉及诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序等相关方面。在实际收购工作中，关于法律风险防范方面主要是调查报告。
由于收购行为不仅受全国性法律调控，还涉及诸多地方性法律和政策，因此充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定是作出并购战略决策的先决条件，也是保证收购方利益的最基础条件。
收购公司需对目标公司住所地的法律和政策作以下分析：该地区对收购方的一般态度；收购方在该地区享受何种优惠待遇；目标公司所从事的经营活动是否为限制或禁止非国有资本进入的领域；该地区法律和政策对外资并购的程序性规定如何等。
如果收购境外企业，还需对境外地的海外投资法律有所了解，包括政策、法规、外汇、保险、环保等等。由于境外收购涉及方面更多，这里不专门介绍。
二、收购交易方式选择
不同的企业并购方式在交易标的、债务风险承担、法律程序等方面各有不同，分别适应于不同并购的具体情况。选择正确的交易方式，能够获得最大效益的交易方式，对成功并购具有决定性的意义。因此收购交易方式的确立，可以从收购的根本形式方面很好地控制法律风险。
并购交易形式多种多样，如控股式、吸收式、购买式、承担债务式、公司合并等，法律未作统一规定，但主要的代表形式有：
1.公司合并：通常是两个或者以上的公司结合为一个公司的形式，包括吸收合并和新设合并。公司合并后改变了企业主体资格，公司的资产、债务等权利义务由合并后的公司承继。
2.股权并购：通常是购买股东在公司中享有的股份或者认缴公司的新增资本，从而参股或者控股某一公司。股权并购是股东之间的交易，并不改变公司的主体资格，公司的资产、债权债务仍由公司本身享有和承担。
3.资产并购：通常是收购方购买全部或者部分实质资产而接管卖方公司营业的收购。资产并购交易标的是资产，发生所有权转移的后果。
我们可以在实际收购案中，根据目标公司的不同情况，进行个案处理，实现收购方的利益最大化。
三、交易标的的合法性与风险性
保障收购对象的合法性和降低隐含的法律风险应做到以下几点：
1.审查并要求转让方保证对其转让的股权或者资产具有完全、合法的处分权，已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。如收购有限责任公司的股权，必须该公司全体股东过半数同意并且其他股东放弃优先购买权；收购国有产权必须经过法定评估和国有资产监督管理部门审批等。
2.审查并要求转让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁负担等，保证受让方不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权甚至环保等方面均符合约定要求，不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。
3.若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术，则应当注重有关资质（如收购经营业务须国家批准的特种经营企业）、政府批准文件及其合法性和延续性，特别是相关方面的程序规定（如并购国有企业中的挂牌交易程序，报告、公告、股份转让手续、有关机关的审批程序等）的签订和履行，否则不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，从而引发诉讼。
四、债务风险防范
若在收购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务，将使收购方利益受损。对于该等风险的防范措施有以下几点：
1.在股权并购中，除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到任何追索，否则，转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。
2.在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身的债务，不因资产的转让而消灭，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。
3.在国有企业改制的产权收购中，由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保，贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则，这一做法将产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则，收购方受让国有产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用，虽然增加了程序的繁琐性，但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序，是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。
五、担保机制
如果在审慎调查和收购协议条款设计（相关保证与承诺、违约责任条款等）过程中妥善处理，可在法律层面降低有关风险，但在现实层面上，也并非百分百安全。收购交易中的债务等风险可能潜伏一段时间才暴露，如果转让方违背诚实信用原则转移财产或其偿债能力因客观情况而大大降低，即使转让方承担责任，但无财产清偿，收购方仍将遭受损失。所以，为规避风险和提供交易的安全保障，在可能的情况下，可以设立担保机制，即要求转让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。
在转让方没有偿债能力后，可以追索担保人。
六、完善公司治理结构
收购目标公司的目的是经营、管理或控制目标公司从而为股东带来收益，由于公司章程是公司运作的基本规则，修订公司章程以确立公司和股东的“游戏规则”是第一位的。
很多股东纠纷就是由于相互间的规则不清而导致的。公司章程规定了公司的组织、运作，也是调整股东之间相互权利义务关系的重要法律文件。
为防范日后发生股东纠纷，在收购过程中，收购方应当与其他股东共同协商公司章程条款，包括公司组织机构股东会、董事会、监事（会）的具体职权与议事规则等，并对公司投资及经营决策机制、公司重要管理层人选、公司利润分配等事项作出明确规定，确立清晰的权利义务规则，并由各方遵守。
上述仅涉及收购过程中一些普遍性的法律问题，对于每个收购项目还要个案分析。在企业运行过程中，除了收购交易过程中应当重视和加强法律风险防范，各种各样其他的风险也时刻威胁着企业的发展。一个可持续性发展的企业，应该从各个方面来加强风险的防范，在更大的范围内合理、充分地配置资源，建立健全企业防范风险的机制。企业的各种行为如改制、并购重组、对外投资、契约合同和产销行为等都存在不同程度的法律风险，因此任何企业都要重视风险、防范风险、化解风险。加强法律风险防范，是企业适应市场竞争环境变化的客观需要，而且事前采取防范措施往往比事后采取补救措施更重要，效果也更好，从而确保企业在风险降低的经济地带安全运行。
（作者系上海金陵股份有限公司证券事务代表）
