美国在1783年摆脱英国殖民者，独立成为一个国家，到1787年，各州在费城召开著名的“制宪会议”，制定《宪法》。当时，有一个叫乔治·梅森（George Mason）的人，他是弗吉尼亚州“权利法案”的起草人。在“弗吉尼亚权利法案”中有一条规定，就是“出版自由乃自由的重要保障之一，决不能加以限制；只有专制政体才会限制这种自由”。然后，在费城制宪会议上，他提出，应该把这条写入美国《宪法》。但是，当时真是百废待举，事儿多得一塌糊涂，谁有空理你啊，就全票否决了梅森的动议。人家梅森也不是好惹的，你不答应我保障美国人的言论自由，好，那我就否决你的《宪法》。虽然最后《宪法》还是通过了，但梅森没完没了，一定要把这一条在《宪法》里清清楚楚地写下来。最后，1791年12月15日，梅森终于如愿以偿，“宪法第一修正案”写入了美国《宪法》。
“第一修正案”是什么呢？其实就特别简单的几行字，原文如下：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”那你说，这有什么用呢？告诉你，一条法律，印在纸上的时候叫“金科玉律”，但拿到现实生活当中，常常就是一句“废话”，尤其是在英美法系这种案例法的传统里。
举个例子，你说国家不许“剥夺言论自由”，那么，战争的时候呢？一旦发生战争，国家就有所谓的敌国，这时候要万众一心枪口对外，难道还要允许国民或者敌国的移民甚至是游客，在本国为敌国宣传吗？美国因为在建国以后长期奉行“孤立主义”，视野主要放在国内，不喜欢管闲事儿。但是，第一次世界大战爆发，美国于1917年宣布参战，那么问题来了，该怎么办呢？
当时的美国总统叫威尔逊（Woodrow Wilson），美国参战以后，威尔逊迅速就在美国国内通过了一部《反间谍法案》，不允许发表任何关于军队的煽动性言论。结果，美国人平时乱说话惯了，很快就有好几百人因为言辞过激而被起诉。然而，这些人虽然被起诉，却不是每个人都会被判罪，实际比例很小。
1919年3月，有三起案件是真正定罪了的。当时的霍姆斯大法官（Oliver W.Holmes Jr.），在判决意见书中，提出了一个在后来的美国法学界都非常有名的概念，叫“自然而明显的后果”。也就是说，如果法官认定你的言论会导致“自然而明显的后果”，那么就应该判你有罪。这三起案件，都是根据这一原则宣判罪名成立的。
但是，美国法律是非常有弹性的。话虽然是这么说，“自然而明显的后果”，但什么是“自然而明显”呢？这就可以讨论嘛。就在短短8个月之后，1919年11月，在审理第四起涉及《反间谍法案》的案子的时候，虽然最高法院最终还是维持有罪的原判，但同样是霍姆斯法官，却在判决意见书中发表了反对意见。这次，他对“自然而明显的后果”增加了两个关键性的补充条件，一个是“迫在眉睫”，一个是“刻不容缓”。也就是说，假如涉案人的言论并不会造成摧枯拉朽的危害，霍姆斯法官认为，就应该尊重当事人的言论自由。
给思想留有进化空间
你可能会说，这也太不严肃了吧？你堂堂大法官，应该一言九鼎才对，怎么跟我们玩这种文字游戏呢？但在许光头看来，这恰恰是一种叫作“给思想留有进化空间”的做法。我们在日常生活中也遇到过太多这样的事情了吧？今天这么想，答应人家了，但晚上躺在床上，没准就反悔了。这时候，对方如果是个性格比较有弹性的人，那你们还可以商量，是不是可以微调一下啊？但对方如果是那种认死理的人，那你一点儿办法都没有。你要承认，人的想法是会变的，可能很多因素在当下是考虑得不够周全的，那就应该给人思想进化的空间，对吧？
霍姆斯法官在判决意见书中写道：“没有人这样认为：仅仅一个无名小辈鬼鬼祟祟地发了一份愚蠢的传单，就会造成任何迫在眉睫的危险，或者其言论就会阻止政府的军火生产……”为什么霍姆斯的想法会有所转变？因为第四起案件，涉案的四个人当中，有一个是只有20岁的小姑娘，但是也根据一刀切的原则，被判了15年监禁。年轻人犯错误，上帝也会原谅的，你这样给人判刑，不就等于毁了人家一辈子吗？何况，她确实也造不成什么风潮，对不对？
当然，到底是什么原因令霍姆斯法官改变了他的想法，有各种各样的版本。许光头也不相信，仅仅是出于恻隐之心，堂堂大法官就那么随性，推翻自己先前的判决，还那么没自尊心地玩文字游戏，给自己圆话。确实，还有一些其他因素导致霍姆斯法官的回心转意。而从这些因素中，我们还能看出美国法律在言论自由方面有怎样的特点，从而一步步进化到今天的呢？
虽然没有什么直接证据证明，霍姆斯法官到底是出于什么理由改变心意，但历史留给我们一些线索。第一，在前三起涉及《反间谍法案》的案件宣判以后，立刻招致很多学者和评论家的批评，这些人中不少还是霍姆斯法官的崇拜者。有确切的证据证明，霍姆斯法官是看了这些评论的，因为他还因此给其中一位评论家写回信，只是信写好了，最后想想还是算了吧，没发出去。其中对霍姆斯影响最大的一位学者是哈佛法学院的泽卡赖亚·查菲（Zechariah Chafee Jr.）教授。他是个坚定的保护言论自由的人，很多人都希望他写文章批评霍姆斯。但是，这个时候他深明大义，发表了一篇文章，称赞霍姆斯提出的“明显而即刻的危险”原则，“可使那些针对仅有不良倾向的言论的惩罚得到遏制”——认为这对保护言论自由有好处。这就造成他们之间一种良性的互动，有助于霍姆斯进一步反思。人就是这样的，你顺着对方说，对方反而比较能否定自己。
第二个可能性就来自同行了，一名叫勒尼德·汉德（Learned Hand）的纽约州联邦地区法官——他后来也成为鼎鼎大名的法官。有一次，汉德和霍姆斯在火车上偶遇，两人本来就认识，于是开始聊天，聊着聊着，就聊到了专业上来。正巧的是，汉德早前也处理过一起涉及言论自由的案件，是一份名叫《群众》的杂志，因为撰文攻击美国参与战争及征兵制度，被当地的邮局从投递单上下架了。但是，汉德最终撤销了杂志社的非法令。汉德就跟霍姆斯说了他的理由。他说，主要的区别在于，我们要把煽动“暴力反抗”政府政策的言论和仅仅是批评政府政策的言论一分为二。如果发表言论的人，不是说揭竿而起的那种，这只叫作“对捍卫自由的坚定追求”，不应该构成犯罪。汉德然后补充了一句非常重要的话，他说，在任何一个像我们这样的宪政国家，“意见的自由表达是权力的最终来源”。这一席话，对霍姆斯的触动太大了。
你看，一方面是学者和批评家在报纸上写文章，他们的作用是替民众把民意传达到大法官的耳朵里；一方面是同行，一群彼此气息相同的手艺人和专业人士的相互切磋。一个从外部，一个从内部，分别影响着霍姆斯，令他不得不每时每刻都要思考法律专业内部的事情。虽然一起案件审完了，但下一次再碰到类似的案件，我是不是应该在上一次的基础上做得更好、更周全呢？
对于霍姆斯法官，后世的人都说他是美国所有大法官中最像“诗人”的一位，因为他那种卓尔不群的思辨能力以及优美的行文，往往令他的判决书值得后来的法律工作者一而再、再而三地诵读。例如，他在这次“回心转意”之后，就写下过这样的话：“这是一场实验，正如所有生活都是一场实验……当这一实验成为美国制度的组成部分时，我们就应当警惕，防止试图钳制我们所痛恨的并确信是罪该万死的言论，除非这些言论如此迫在眉睫地威胁到立即扰乱法律的合法的和迫切的目的，以致需要立即限制这些言论才能拯救国家……”
所有生活都是一场实验
治理国家，说起来容易，但可不正如霍姆斯法官所说的是“一场实验”吗？其实，中国古人一早也有类似的智慧。还记得吗？老子说：“治大国，若烹小鲜。”“小鲜”就是小鱼，做小鱼，没有爆炒的，那全都做碎了。要用小火，一点点地煮，放调料的时候，也不能一抓一大把，得放一点儿，尝一下，觉得不够味儿，再放一点儿，千万不能一次放太多，小鱼经不起折腾。
我们且不说治国，这个问题太大。许光头想说的是我们每一个人做人的道理，难道不也适用“一场实验”的法则吗？
生活中有两种人，一种人就是认死理，抱着一个原则，活一辈子。这样也不是不可以的，如果你的原则只是用来要求你自己，不需要其他人配合，那么也没什么问题，说不定你坚持下来了还挺值得敬佩的。但问题是，哪有人的原则是不和别人发生关系的呢？如果为了坚持你的所谓原则，别人都要改变他们来适应你，你觉得你有这个权利吗？所以，在生活中我们会比较喜欢另一种人，就是随和的人。但你也别走极端，随和到没有原则。最讨人喜欢的一种人呢，是眼睛望着一个远远的目标，然后在前进的每一步，都不跟脚下的这一小块土地较劲。不是有那句名言吗？成功者，是目标不变，方法一直在变；失败者，是方法不变，目标一直在变。为什么方法一直在变？就是有一种世界观，叫“所有生活都是一场实验”，别钻牛角尖。
还是说回美国的言论自由，“宪法第一修正案”只是一句话，印在《宪法》里，但自由的“边界”到底在哪里？自“第一修正案”诞生以来的这两百多年，从来就没有停止过争论。到了后来，《反间谍法案》的“边界”严重扩大，就是冷战时期的所谓“麦卡锡主义”造成的“红色恐怖”。《反间谍法案》不断地增删，时至如今，已经没有什么定论。尤其是“9·11”之后，美国政府的权力现在是史无前例地大，很少有人敢对“反恐”说三道四，甚至有人说，如果再来几次“9·11”，美国完全有可能走上集权国家的道路，那不是没有可能的。
但是，美国的法官们应该会永远记得霍姆斯法官的话。那是1927年，他和另一名法官布兰代斯（Louis D.Brandeis）写下的一份判词。这份判词被誉为诠释言论自由的最佳文本。判词中写道：“思想自由和言论自由是发现和传播政治真理不可缺少的手段；没有言论自由和集会讨论，就做不到这一点；有了言论自由和集会讨论，才能抵制有害思想的传播。对自由的最大威胁是那些懒惰的人……一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定……理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰；而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。”
今天我们都说“法治”，但到底什么是“法治”呢？《言论的边界》这本书的作者，两届普利策奖得主安东尼·刘易斯（Anthony Lewis）把道理说得很清楚。所谓“法治”，就是意识到把国家交给政府或政客都不靠谱——尤其是美国，两个大党轮流坐庄——所以，才应该把国家交给法官，因为“只有法官，他们长期任职，而且有义务以超越短期党派冲突的眼光来看待问题，因而是表达宪法深层价值的最佳人选”。根据林达先生的说法，美国的《宪法》之所以伟大，是因为自从它诞生之后，几乎就没有什么大的修改，两百多年了。不知道你信不信，美国之所以能够玩得转，有人认为，应该归功于法官。
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@王逸伦：英美法是习惯法（common law），即根据以往习惯与经验来判决。这是因为，根植于盎格鲁·撒克逊民族的传统是经验主义。17世纪的英国思想家亚当·斯密、大卫·休谟、亚当·弗格森等思想家就领悟到，制度、道德、语言以及法律是如何通过一个累积生长的过程而发展的，而且只有利用这个框架并在这个框架内，人类理性才会得到发展并成功地发挥作用。
