【典型案例】
1999年7月23日，35岁的马某将150张石貂皮、80张黄羊皮从某省运往邻省某市出售，被某市林业主管部门执法人员查获。某市林业主管部门委托某动物研究所对扣押的野生动物制品进行鉴定。经鉴定，扣押物属于国家二级保护野生动物制品。对马某的行为如何定性，存在两种意见：第一种意见认为，根据《刑法》的有关规定，马某非法运输、出售国家二级保护野生动物制品，其行为已经构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应移送公安机关进行立案侦查。第二种意见认为，根据《陆生野生动物保护实施条例》的规定，马某违反野生动物保护法规，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品，构成行政违法，应予以行政处罚。某市林业主管部门根据国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》关于“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危陆生野生动物的应当立案”的规定，将本案移交给某市公安局立案侦查。2001年1月16日，某市人民法院依据《刑法》第341条的规定，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪判处马某有期徒刑3年。
【专家评析】
我国法律制度中，应受行政处罚的行政违法案件和刑事案件在案件的管辖机关上是不同的。对刑事案件的管辖统一由公、检、法三个司法机关管辖的，而行政违法案件则是由行政机关管辖的。因此，行政机关在处理行政违法案件时如发现该违法行为构成犯罪，必须移送对刑事案件有管辖权的司法机关。目前，在行政处罚实践中，的确存在着以罚代刑的问题。有的行政执法机关出于本部门利益的考虑，对该移送的刑事案件不移送，罚款了事；有的是由于行政执法人员业务素质低，不能准确地判定罪与非罪，出现了以罚代刑问题，使犯罪分子逍遥法外。这些问题严重影响了社会稳定，影响了对法律正确地贯彻执行，必须及时地予以纠正、解决。为此，行政处罚法规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这是为防止行政机关以行政处罚代替刑事处罚作出的一项重要规定。本案中，林业主管部门将案件移送公安机关进行立案侦查的做法是正确的。行政违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。马某的行为已经涉嫌犯罪，林业主管部门应当将案件移送公安机关进行立案侦查，依法追究其刑事责任。
【法条指引】
《行政处罚法》第七条第二款违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
《行政处罚法》第二十二条 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
4.行政处罚与刑罚能否折抵？
【宣讲要点】
行政处罚法规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。这一规定实际上主要是针对刑罚执行问题作出的。但由于这一刑罚执行问题涉及到了与行政处罚的关系，因此行政处罚法对此作出了专门规定。
应当说多数行政违法行为在处罚问题上不存在刑期的折抵问题。行政处罚法规定的行政处罚折抵刑罚的问题是需要在特定条件下才会发生的，这一特定条件是：
首先，这一行政违法行为同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，根据这两个法律规范的规定都要给予处罚；
第二，行政机关不认为这一行为触犯了刑律而认为只触犯了行政法律规范，因而对这一违法行为依照行政法律规范给予行政处罚，而后又发现该行为触犯了刑律，司法机关需要给予刑事处罚；
第三，行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚，且这一处罚决定已经开始执行。
只有以上几种情况同时具备，行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。
行政处罚法规定行政处罚在一定情况下可以折抵刑罚，是为了保护当事人的合法权益而作出的规定，同时也是为了解决行政处罚和刑罚在实施中存在的问题。在实践中，由于实施行政处罚和刑罚的主体不同，因而在对一个违法行为是否构成犯罪的认定问题上，可能会有差异。例如：一违法行为，行政机关先发现，并认为该违法行为触犯了某个行政法律规范，尚不构成犯罪，于是对该违法行为作出行政处罚决定，而此时司法机关了解到有关情况，认为这一违法行为已构成犯罪，要对违法者施以刑罚，在这种情况下，行为人同时受到两个处罚，为了保护当事人的合法权益，行政处罚法就对这种处罚的执行作出了规定。即如果行政机关对一违法行为先于司法机关作出了行政拘留或者罚款处罚，司法机关在这之后又必须对同一行为处以有期徒刑、拘役或者罚金的处罚，对前一个处罚的执行就可以在后一个处罚执行时相应折抵。这一规定是考虑对同一行政违法行为，构成犯罪的，原则上只应作出一次处罚，适用了刑事处罚，对于同种类的（如人身罚、财产罚）行政处罚就不宜再适用了。但由于实践中存在对同一违法行为先于刑事处罚而进行了行政处罚的情况，为了切实保护当事人的正当权益，行政处罚法便规定了在特定条件下，同一种类的行政处罚可以折抵同一种类的刑罚，即行政拘留可以折抵有期徒刑或者拘役；罚款可以折抵罚金。关于刑期的折抵问题，刑法规定，拘役和有期徒刑的刑期，从判决执行之日起算；判决以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。行政处罚法关于刑期折抵的规定同刑法的这一规定具有同样重要的意义。
还需要指出，行政处罚法规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。根据这一规定，行政机关在查处行政违法行为时，应当认真对违法行为进行分析，力求准确判断违法行为是否构成犯罪，对于确须给予刑事处罚的，应及早移送司法机关，以尽量避免这种先适用行政处罚后又必须适用刑罚的情况发生。
【典型案例】
刘某以开办中老年活动中心为名聚众赌博被公安机关处以拘留15日，罚款1000元的行政处罚。被释放后，当地检察院以刘某是聚众赌博的组织者，其行为已构成赌博罪为由向法院提起公诉，要求依法追究其刑事责任。法院经审理判处刘某有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。请问，刘某的赌博行为已受到行政处罚，可否折抵刑期？
【专家评析】
行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行为，属行政制裁范畴。而刑事处罚是人民法院代表国家依法对犯罪分子所适用的制裁方法。这两种制裁方法不能相互替代，我国《行政处罚法》第七条第二款规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。但该法第二十八条又规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此，据你反映的情况看，本案中刘某的赌博行为如果已经构成刑事犯罪，而该行为又已受过行政处罚，则在执行刑事处罚时就应将已执行的行政处罚折抵相应的刑事处罚，即从刑事处罚的一年零六个月有期徒刑中减去行政拘留的15日，从判处罚金的5000元中减去行政罚款的1000元。
【法条指引】
《行政处罚法》第二十八条 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
5.如何理解行政处罚中的从重处罚？
【宣讲要点】
从重处罚是指行政机关在法定的处罚方式和幅度内，对行政违法行为人在数种处罚方式中选择较严厉的处罚方式或者在某一处罚方式允许的幅度内选择上限或者接近于上限进行的处罚。行政处罚法没有对行政处罚的从重情节作出明确规定，是考虑到行政违法达到一定的严重程度往往触犯了刑律，会受到刑事法律的制裁，而且在实践中，违法情节严重需要从重给予行政处罚还是构成犯罪需要给予刑事处罚的情况比较复杂，因此暂未作规定。由行政执法机关在实践中，根据违法事实的具体情节和构成要件的不同，认定是行政违法，还是犯罪，适当考虑运用行政处罚或者移送司法机关进行刑事处罚。实践中，行政机关对某种行政违法行为情节严重的给予从重处罚的情况还是比较多的，如：治安管理处罚法规定，严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如某人实施了介绍、容留他人卖淫、嫖宿暗娼的违法活动，同时还用威胁、利诱等手段逼迫一些不愿卖淫的妇女从事卖淫活动，情节严重。根据这一行政违法行为的具体情节，行政执法机关就可以对其处以15日拘留和5000元罚款的期限和数额上限或者接近上限的处罚。
实践中，对于违法当事人有下列情形之一的，一般都应在法定范围内从重给予行政处罚：
1.违法行为造成较严重后果的；
2.妨碍、逃避或者抗拒执法人员检查的；
3.胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；
4.其他依法应当从重给予行政处罚的。
一些专门的法律、法规对一些具体的违反行政管理秩序的行为也作出了从重处罚的规定。如：治安管理处罚法规定，违反治安管理有下列情形之一的，可以从重处罚：
（1）有较严重后果的；
（2）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；
（3）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；
（4）六个月内曾受过治安管理处罚的。
对于违反治安管理秩序的行为实施从重处罚，就可以依照这个具体规定执行。但需要指出的是，对行政违法行为从重处罚，必须是在法律、法规规定的种类和幅度内进行，超过法定范围的从重处罚，是不允许的。
【典型案例】
2012年9月，郑州一男子刘某因醉酒驾驶，被吊销驾照，现在还处于取保候审阶段。11月12日晚上，刘某又酒后驾车被查。目前，刘某被交警部门处以罚款4000元、行政拘留15日，5年内不得重新获取驾照。据悉，这是郑州警方查处的首例二次酒驾者，警方称对二次酒驾者将从重处罚。郑州市交警支队法制科有关负责人称，三种情况酒驾要从重处罚。首当其冲的就是二次酒驾者，如果酒驾者以前曾因酒后驾车受过行政处罚或者刑事追究的，都会受到法院的重判。另外，交通肇事后逃逸，或无证酒驾的，也都要从重惩处。刘某行政处罚执行完毕后，警方又提请检察机关依法对其提出公诉。
【专家评析】
根据新的道路交通安全法，将对饮酒后驾驶机动车的，罚款从200元以上500元以下提高至1000元以上2000元以下，暂扣机动车驾驶证的期限从1个月以上3个月以下改为6个月；因饮酒后驾驶机动车被处罚后，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日拘留和2000元罚款，并处吊销机动车驾驶证。新的道路交通安全法，将醉酒后驾驶机动车暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证，且5年内不得重新取得机动车驾驶证，还增加了15日拘留的处罚，将罚款从500元提高至5000元；对醉酒后驾驶营运机动车的，将暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证，且10年内不得重新取得机动车驾驶证；重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。本案中，交警部门对刘某处以罚款4000元、行政拘留15日，5年内不得重新获取驾照，即属于从重处罚。
【法条指引】
治安管理处罚法
第二十条 违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：
（一）有较严重后果的；
（二）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；
（三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；
（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。
《道路交通安全法》
第九十一条饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。
饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。
醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。
饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。
