【专家评析】
婚姻自由是指婚姻当事人有权依照法律的规定，决定自己的婚姻大事，排除任何人的强制与干涉的权利。婚姻自由包括两方面的内容，既包括结婚自由，也包括离婚自由。结婚自由是男女双方缔结婚姻关系的自由，即男女可按照本人的意愿选择理想的伴侣，结婚的自主权由婚姻当事人自己掌握，任何人不能以任何借口予以干涉和强迫。离婚自由是指解除婚姻关系的自由。在夫妻感情确已破裂的情况下，任何一方均有提出离婚和决定是否同意离婚的自主权利，任何人不得干涉。离婚自由是结婚自由的重要补充，是婚姻自由的一个重要方面，不能将婚姻自由片面地理解为结婚的自由，忽视现实生活中存在的以各种方式干涉他人离婚自由，强迫他人不离婚或者离婚的行为。
在本案中，第二种意见的错误之处就是片面地理解了婚姻自由的内容。我国《宪法》规定：禁止破坏婚姻自由。《婚姻法》第2条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第3条规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。《刑法》将以暴力手段干涉他人婚姻自由的行为规定为“暴力干涉婚姻自由罪”并规定了相应的法定刑。所谓暴力干涉婚姻自由罪就是“以暴力干涉他人结婚或离婚自由的行为”。以暴力干涉他人婚姻自由，导致被害人死亡的，要处以比一般的暴力干涉婚姻自由行为更重的法定刑。以上规定体现了法律对公民婚姻自由权利的严格保护。
在本案中，杜某为达到与杨某结婚的目的，以暴力手段强迫杨某的配偶乔某与杨某离婚，对乔某实施了殴打和辱骂的行为，并逼迫乔某跪在地上发誓离婚，还把自己与杨某秘密交往和多次发生两性关系的事实告诉了乔某，导致乔某不堪其辱，当晚便跳楼自杀。杜某以暴力干涉他人离婚自由，情节恶劣，后果严重，构成了暴力干涉婚姻自由罪，并导致被害人死亡，应当依法追究其刑事责任。
【法条指引】
《婚姻法》
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
《刑法》
第二百五十七条以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。
71、丈夫强行与妻子发生性行为的，能否以强奸罪论处？
【宣讲要点】
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。认定是否构成强奸罪关键看性交行为是否违背妇女意志，而且法律上并没有专门把妻子排除在强奸对象之外。如果丈夫违背妻子的意志，强行与其发生性行为，同样构成强奸，应当依法追究其刑事责任。即“婚内强奸”要以强奸罪论处。
【典型案例】
谭某(男)与尤某(女)于2009年结婚。婚后，由于谭某性格暴躁，经常因为生活琐事辱骂和殴打妻子。令尤某更无法忍受的是，谭某性生活的方式十分粗暴，经常不顾尤某的身体情况和意愿，强行与其发生性行为，使尤某的身心健康受到了极大的伤害。2012年10月某日晚，谭某在外与朋友饮酒后回到家中，要求与妻子发生性行为。尤某说自己身体不舒服。谭某一边对尤某拳打脚踢，一边不顾尤某的苦苦哀求，将尤某按倒在床上，强行与之发生了性行为，导致尤某卧床近两周才能下地活动。2012年12月，尤某以强奸罪向公安机关告发了谭某。公安机关依法将谭某逮捕。谭某对上述事实供认不讳，但认为尤某是自己的妻子，有与自己发生性行为的义务，自己的行为不构成强奸。
在本案的审理过程中，有两种不同的意见：一种意见认为，男女双方一旦确立了合法的婚姻关系，便会随之形成夫妻间特定的权利和义务关系。而双方同居过性生活，既是夫妻双方享有的权利，也是夫妻双方应承担的义务。只要夫妻关系存续一天，相互间所发生的性行为就是合法的，任何人都不得干涉。婚姻的自然属性也决定了构成婚姻关系的主体之间性关系的必然性与合法性，谁也不可想象“无性婚姻”可以正常存在。丈夫强行与妻子发生性关系系采用的手段不当，只能说是丈夫滥用自己的权利，但不构成强奸罪的主体，不能因此认定其为强奸罪。通常所讲的“婚内强奸”也大多表现为丈夫不顾妻子的心理、情绪状况，生理、身体特征而强行为之，性行为的方式过分粗暴。“婚内强奸”行为与通常所讲强奸犯罪是有区别的，并非构成犯罪。“婚内强奸”属于家庭暴力的一种——性暴力，是违反婚姻法的行为，违法行为与犯罪行为是两个层面上的问题。“婚内强奸”更多的是属于夫妻间如何相互尊重、相互体贴的道德问题，如果对该种道德问题过多地用法律干预及承担过重的法律责任，非但不能更好地保护妇女的权益，反而会使丈夫产生离心倾向，进而不利于维护妇女的合法权益及家庭的稳定。另一种意见认为，根据目前我国刑法的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。是否违背妇女意志是关键所在，法律上并没有专门把妻子排除在外。双方自愿是夫妻性生活前提条件，如果丈夫违背妻子的意志，强行与其发生性行为，同样构成强奸，应当依法追究其刑事责任。
【专家评析】
男女结为夫妻后的确有进行性生活的权利，不会因为在自己家以外的场所发生性行为而被公安机关以卖淫嫖娼处罚。但是，双方自愿是夫妻进行性生活的前提条件，丈夫没有权利任意支配、蔑视妻子的人格和意志，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。男女之间缔结婚姻关系，只是表明他们相互承诺负有配偶在法律上的义务，并不意味着他们在情感和性关系上承担了任何义务。依照我国现行婚姻法的规定，夫妻有互相扶养的义务，有实行计划生育的义务，但没有规定夫妻有同居和发生性行为的义务。婚姻并不是对同居和性生活的法律承诺。传统观念认为，婚姻是公开地对男女两性关系的约束，使当事人之间的两性关系合法化。男女结婚以后，双方之间即产生包括“性权利”在内的特定的权利。婚姻关系的当事人自登记伊始，就意味着双方相互对同居和性生活的法律承诺，所以，不应把婚内性行为考虑在强奸范围之内。而以现代法学的角度来看，婚姻是一种身份关系，西方法学更认为是一种契约，它只表明婚姻当事人之间相互承诺负有配偶在法律上的义务，而这种义务从法律上讲并不应包含“性义务”。男女结为夫妻后，丈夫有要求与妻子进行性生活的权利，但这种权利能否实现，取决于妻子是否同意。妻子并不是没有意志的物品，她在婚后也完全具有独立的人格，丈夫是没有权利强迫她的。正如每个公民都有发表自己作品的权利，但同时不能侵犯他人的名誉权一样。任何权利的行使都要受到一定的制约，绝不能为所欲为。
我国《刑法》的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性交是强奸罪的本质特性。刑法上并没有强奸只能针对婚外女性的限制性规定。认为婚内强奸不构成强奸罪是没有法律根据的。《婚姻法》第45条规定，对实施家庭暴力或虐待家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。性暴力作为家庭暴力的一种，同样可以构成犯罪。“对于家庭暴力，刑法和婚姻法都没有规定专门的罪名，可以根据具体情况分别依照刑法中的故意杀人罪、故意伤害罪、侮辱罪等来处罚。”那么，实施性暴力，构成婚内强奸的，当然也可以依照刑法中的强奸罪来追究其法律责任，虽然理论和务实界对此有争议，但司法实践中已有类似判例。
在本案中，谭某在违背尤某意志的情况下，以暴力手段与其发生性行为，显然构成强奸，应当依法追究其刑事责任。而且，谭某经常因为生活琐事辱骂和殴打尤某，性生活方式粗暴，经常不顾尤某的身体情况和意愿，与其强行发生性行为，使尤某的身心健康受到了极大的伤害，已经构成虐待家庭成员。尤某也可以以虐待罪要求追究其刑事责任。
【法条指引】
《刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百六十条 虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。
《婚姻法》
第四十五条 对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。
《婚姻法解释（一）》
第一条第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
72、为考验妻子而乔装实施强奸的，是否构成犯罪？
【宣讲要点】
丈夫乔装成“第三人”对自己妻子实施强奸行为，不属于“婚内强奸”，而是普通强奸。但考虑到犯罪嫌疑人与受害人毕竟是夫妻关系，在量刑时可以较一般强奸犯有所区别。
【典型案例】
于某常年在外打工，留妻张某一人在家，心中甚是不安。为检验张某对己是否忠贞，遂生一计。2012年6月的一天，于某从外地悄悄回到家乡，头戴面罩，深夜潜入家中，对熟睡的张某实施奸淫。张某被突如其来的暴力惊醒，遂极力反抗，大声叫喊。群众闻讯赶来，将其当场抓获，揭开面罩，发现竟是于某。
