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第15章 法律文本及条文释义(13)

1.县级以上人民政府应当采取措施,拓宽残疾人就业渠道,开发适合残疾人就业的公益性岗位,保障残疾人就业。县级以上地方人民政府发展社区服务事业,应当优先考虑残疾人就业。(《残疾人就业条例》第十五条)2.县级以上地方人民政府及其有关部门应当确定适合残疾人生产、经营的产品、项目,优先安排集中使用残疾人的用人单位生产或者经营,并根据集中使用残疾人的用人单位的生产特点确定某些产品由其专产。政府采购,在同等条件下,应当优先购买集中使用残疾人的用人单位的产品或者服务。(《残疾人就业条例》第十八条)3.政府和社会举办残疾人福利企业、盲人按摩医疗机构和其他福利性单位,集中安排残疾人就业。(残疾人保障法第三十二条)4.国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。(残疾人保障法第三十三条第二款)5.地方各级人民政府和农村基层组织,应当组织和扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动。(残疾人保障法第三十五条)6.国家对安排残疾人就业达到、超过规定比例或者集中安排残疾人就业的用人单位和从事个体经营的残疾人,依法给予税收优惠,并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持。国家对从事个体经营的残疾人,免除行政事业性收费。县级以上地方人民政府及其有关部门应当确定适合残疾人生产、经营的产品、项目,优先安排残疾人福利性单位生产或者经营,并根据残疾人福利性单位的生产特点确定某些产品由其专产。(残疾人保障法第三十六条第一、二款)7.政府有关部门设立的公共就业服务机构,应当为残疾人免费提供就业服务。残疾人联合会举办的残疾人就业服务机构,应当组织开展免费的职业指导、职业介绍和职业培训,为残疾人就业和用人单位招用残疾人提供服务和帮助。(残疾人保障法第三十七条)8.国家鼓励扶持残疾人自主择业、自主创业。对残疾人从事个体经营的,应当依法给予税收优惠,有关部门应当在经营场地等方面给予照顾,并按照规定免收管理类、登记类和证照类的行政事业性收费。国家对自主择业、自主创业的残疾人在一定期限内给予小额信贷等扶持。(《残疾人就业条例》第十九条)9.依法征收的残疾人就业保障金应当纳入财政预算,专项用于残疾人职业培训以及为残疾人提供就业服务和就业援助,任何组织或者个人不得贪污、挪用、截留或者私分。(《残疾人就业条例》第十六条)最后,本法规定了用人单位的义务,即用人单位招用人员,不得歧视残疾人。残疾人同其他公民一样平等享有宪法和劳动法规定的劳动就业的基本权利,对残疾人进行直接或者间接的歧视都是违法行为。用人单位在招用人员时,对求职者应当公平对待、一视同仁,承担起相应的社会责任。这种规定并非任意否定企业的用人自主权,只是要求用人单位不要将与工作无关的一些偏见或者无知放到企业的录用标准里面去。企业只要为所有应聘者提供平等的竞争机会(这样做并不会耗费多高的经济成本),还是完全可以从竞争者中择优录用的。而且,招用残疾人就业对于用人单位未必不是一件好事,既获得了能胜任工作的忠实员工又有利于树立企业的良好形象。为了确保残疾人获得公平的就业机会,《残疾人就业条例》规定了用人单位以下几点具体义务:

1.用人单位应当按照一定比例安排残疾人就业,并为其提供适当的工种、岗位。用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。具体比例由省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况规定。(第八条)用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省、自治区、直辖市人民政府规定比例的,应当缴纳残疾人就业保障金。(第九条)2.政府和社会依法兴办的残疾人福利企业、盲人按摩机构和其他福利性单位,应当集中安排残疾人就业。集中使用残疾人的用人单位的资格认定,按照国家有关规定执行。集中使用残疾人的用人单位中从事全日制工作的残疾人职工,应当占本单位在职职工总数的25%以上。(第十条、第十一条)3.用人单位招用残疾人职工,应当依法与其签订劳动合同或者服务协议。(第十二条)4.用人单位应当为残疾人职工提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护,不得在晋职、晋级、评定职称、报酬、社会保险、生活福利等方面歧视残疾人职工。(第十三条)5.用人单位应当根据本单位残疾人职工的实际情况,对残疾人职工进行上岗、在岗、转岗等培训。(第十四条)【适用规则】

政府、用人单位、劳动者本人都应该为消除就业歧视做出积极努力。政府应该侧重于立法;用人单位要侧重于长远利益考虑;劳动者则应该学会如何保护自己,例如与用人单位沟通交流、寻求第三方帮助等。由于一直以来,残疾人都属于社会上的弱势群体,所以法律规定了政府应当对残疾人给予特殊保护,规定了用人单位不得歧视残疾人等。还有一个重要方面,就是政府应当加强宣传教育,鼓励残疾人发挥主观能动性,提高自身素质和能力,自立自强,学会用法律的武器保护自身的合法权益。

第三十条用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

【本条主旨】

本条是关于不得歧视传染病病原携带者就业的规定。

【本条释义】

首先,传染病病原携带者平等享有同正常人一样的劳动权利,用人单位招用人员时,如无法定情形,不得以求职者是传染病病原携带者为由拒绝录用。

传染病防治法第十六条第一款规定:“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”这一规定同样表明了不得歧视传染病病原携带者的立法精神。何谓“传染病病原携带者”?它是相对于传染病病人、疑似传染病病人的概念,指感染传染病病原体无临床症状但能排出病原体的人,例如乙肝病原携带者。我国是乙肝高流行地区,每年报告乙肝新发病例近100万。按照1992年全国肝炎血清流行病学调查结果推算,全国约有1.2亿人是乙肝病原携带者。这些乙肝病原携带者构成了一个相当庞大的社会群体,他们除了承担着疾病给自身带来的不幸外,还要承受巨大的社会压力。在实际生活中,他们在就业、升学等方面受到歧视,引发了一系列的社会问题。在这次《就业促进法(草案)》向社会征求意见的过程中,大众反对乙肝歧视的呼声尤为强烈。因此,本法进一步强调,用人单位招用人员时,不得以求职者是传染病病原携带者为由拒绝录用。

其次,法律规定了哪些情形下,传染病病原携带者就业受到限制?本条规定:“经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”除了符合这一规定情形的以外,遵循“法无禁止即自由”的理念,传染病病原携带者从事任何工作都不应当受到限制。

立法的基本考虑就是,一方面要保护传染病病原携带者的平等就业权,另一方面又要保护公众的安全和健康。因此,为了避免传染病病原携带者可能感染接触过他们的健康人,有必要对传染病病原携带者的就业实施特别限制。首先,要清楚传染病病原携带者申请就业时的状态,是否已经治愈或者排除传染嫌疑?其次,要清楚哪些是“法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作”?不属于这些易使传染病扩散的工作,即使传染病病原携带者尚未治愈或者排除传染嫌疑的,也可以从事而不受限制。属于这些易使传染病扩散的工作,则必须要求传染病病原携带者经过医学鉴定是已经治愈或者排除传染嫌疑的。参考国外立法和行政法基本理论,这些特别限制对于传染病病原携带者的就业是合理和适当的。

所谓“治愈”,是指传染病病人、病原携带者在治疗和矫治过程中,达到临床上的治愈(即临床症状和体征消失)以及微生物学检验阴性(即经过连续三次微生物学检验均未检出该病的致病性微生物)。所谓“排除传染嫌疑”,按照字面意义理解是指虽然没有治愈,但已经不再向外扩散传染,也就不会威胁到其他劳动者的健康和安全。需要注意的是,本法规定传染病病原携带者是否“治愈”或者“排除传染嫌疑”,必须是经过医学鉴定,而不能是用人单位或者求职者说了算,以保证结论的客观性和公正性。

哪些是“法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作”?根据食品安全法、《公共场所卫生管理条例》《化妆品卫生监督管理条例》等法律、法规,传染病病原携带者禁止从事的易使传染病扩散的工作主要有以下几类:(1)食品生产经营中从事接触直接入口食品的工作;(2)饮用水的生产、管理、供应等工作;(3)在公共场所从事直接为顾客服务的工作;(4)托幼机构的保育、教育等工作;(5)美容、整容等工作;(6)直接从事化妆品生产的工作;(7)其他与人群接触密切的工作。

【适用规则】

由于公众对乙型病毒性肝炎(简称“乙肝”)存在认识上的误区,造成侵害乙肝表面抗原携带者就业权益的事件时有发生,社会反映往往十分强烈,因为这关系到1.2亿乙肝病原携带者的平等就业权。由于背后存在这么庞大的一个社会群体,在“方正杯2006年中国十大影响性诉讼”评选中,乙肝病原携带者就业歧视案成为当年十大影响性诉讼之首。为维护乙肝表面抗原携带者的合法就业权利,促进公平就业,纠正人们的一些错误观念,2007年5月颁布的《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发〔2007〕16号)表明:“乙肝表面抗原携带者虽被乙肝病毒感染,也具有传染性,但肝功能在正常范围,肝组织无明显损伤,不表现临床症状,在日常工作、社会活动中不会对周围人群构成威胁。乙肝病毒主要有血液、母婴垂直(分娩和围产期)和性接触三种传播途径,不会通过呼吸道和消化道传染,一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。”

第三十一条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

【本条主旨】

本条是关于保护农村劳动者进城就业不受歧视的规定。

【本条释义】

目前,农村劳动者进城就业(进城就业的农村劳动者,俗称“农民工”)仍然遭受各种各样的歧视,其劳动就业的基本权益得不到保障,表现在如下几个方面:(1)农民工的劳动合同权利得不到保障。劳动法律明文规定用人单位要与职工签订劳动合同。但是,大多数农民工被雇用却没有任何正式合同,即便有劳动合同,合同内容也往往包含着许多不平等的权利义务条款。(2)农民工的劳动报酬权利得不到保障。拖欠农民工工资的现象曾引起总理的关注,现今这一问题依然存在,许多农民工在城市辛辛苦苦工作一年,年终却拿不到应得的工资。(3)农民工的劳动安全卫生权利得不到保障。农民工所从事的大多是城市人不愿意干的脏、累、险、苦的工作,劳动时间长、劳动强度大、劳动及生活条件相当恶劣,受工伤、职业病、疾病困扰的可能性非常大。(4)农民工的社会保险权益得不到保障。大多数农民工没有跟城镇劳动者一样享受到工伤保险、医疗保险、生育保险等合法权益,使得劳动法的相关规定形同虚设。这些现象不利于全面推进城乡经济和社会协调发展,不符合我国构建社会主义和谐社会的要求,因而引起了立法者的高度关注。

我国宪法规定了公民平等地享有劳动的权利、履行劳动的义务。因此,农村劳动者绝不是“二等公民”,城镇劳动者享有的劳动权利,进城就业的农村劳动者理应平等享有,种种不合理的歧视现象都应当纠正。目前,由于城乡二元体制依然存在,对于农村劳动者劳动就业权益的实际保护距离理想状况还有不少差距。但是,在立法层面上必须要保障农村劳动者实现公平就业。作为就业促进方面的专门法律,本法所说农村劳动者在进城就业的过程中与城镇劳动者享有平等的劳动权利,主要是指狭义的平等就业权,包括以下内容:一是平等就业和选择职业的权利;二是依法签订和履行劳动合同的权利;三是获取劳动报酬,尤其是实现同工同酬的权利;四是免费获得公共就业服务机构的职业指导和介绍等服务的权利;五是获得职业教育和培训,按规定享受政府培训补贴的权利;六是获得就业援助的权利;七是自主创业、自谋职业人员依法享受税收优惠等政策扶持的权利;八是法律、法规规定的其他权利。

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