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第13章 法律文本及条文释义(11)

为什么政府要促进公平就业、消除就业歧视呢?首先,政府应当承担促进公平就业、消除就业歧视的责任已经成为国际社会的共识。禁止和消除就业歧视不仅仅是普通的劳动法上的问题,它还是关系到人的尊严和价值的人权问题。禁止和消除就业歧视已经成为国际人权法普遍接受的原则,体现在许多主要的国际人权文件中,如联合国《世界人权宣言》第二十三条和第二十四条、《经济、社会和文化权利国际公约》第六条和第七条。国际劳工组织更是将消除就业歧视的劳工标准建立在“人人生而平等”的理念和“社会正义”的价值取向上。反映在我们国内法律上,我国宪法就有关于平等权的规定。保障公民获得平等的劳动权利和公平的就业机会,是文明社会公民平等权的必然要求。在基本法层面上我国还有劳动法、残疾人保障法、妇女权益保障法等法律都作出了禁止就业歧视的规定。其次,反对就业歧视是维护社会公平正义的需要。在十届全国人大五次会议的记者招待会上,温家宝总理强调要“推进社会公平与正义,特别是让正义成为社会主义国家制度的首要价值”。实现社会正义是社会主义社会的本质要求,也是衡量一个社会全面进步的重要尺度。当前,我国正处于黄金发展期和矛盾凸显期,只有切实维护和实现社会公平正义,人与人之间的关系才能得到恰当的调整,整个社会也才能处于比较协调、和谐的状态。而就业公平是最大的公平,关系到个人和家庭的生计,如果不能很好地解决就业歧视的问题,实现社会公平正义就将成为一句空话。最后,消除不合理的就业歧视还是建设和谐社会的需要。和谐社会的一个重要特征是社会阶层之间的相互开放、平等进入和机会均等。在当前我国特定的国情条件下,严峻的就业形势和贫富差距扩大化成为我国政治、经济和社会领域中必须正视并需要妥善解决的重大课题。就业歧视破坏就业市场的公平竞争环境,不利于社会的和谐稳定,已经成为社会矛盾激化的一大隐患。浙江大学毕业生周一超在公务员录用过程中受到歧视后愤然举刀杀人,充分说明了就业歧视会带来多么严重的社会后果。因此,消除就业歧视、实现就业公平是构建社会主义和谐社会的要求,是法律规定政府必须承担的重要职责。

那么,政府应当如何创造公平的就业环境、致力于消除就业歧视呢?首先,政府应当模范守法,遵守国际公约和国内法律、法规关于消除就业歧视的标准和要求,在公务员录用等方面为用人单位做出表率;其次,政府应当加大执法监督力度,督促企业等用人单位认真落实法律、法规中有关公平就业的规定,纠正劳动就业市场上的各种歧视现象,禁止在媒体上刊登或播出有歧视性的招聘广告等;最后,政府要通过宣传教育等各种途径,提高劳动者的维权意识和能力,营造良好的舆论氛围,支持和鼓励劳动者运用法律武器保护自身的合法权益。

政府为什么要对就业困难人员给予扶持和援助呢?对这些特殊人群的扶持和帮助是否有违公平就业的精神?公平就业应当说有两种含义:一种是机会公平,就是为劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件;另一种是结果公平,为了追求实质意义上的平等,对那些就业困难人员提供特殊的扶持和援助,这也是国际社会的通行做法,与公平就业的精神并不违背。例如,国际劳工组织1988年通过的《关于促进就业和失业保护的公约》第八条第一款规定:“每一成员应在符合国家法律和惯例的条件下,努力制订特别计划促进额外就业机会和就业帮助,向特定的、在谋求持久就业方面有困难或可能有困难的处境不利者,例如妇女、青年工人、残疾人、老年工人、长期失业者、合法居住在该国的移徙工人以及受到结构性变化影响的工人,提供自由选择的生产性就业。”政府之所以要对就业困难人员给予扶持和帮助,是因为几乎在所有国家某些群体历史上一直在就业中处于弱势地位,仅有形式上的平等待遇常常会重复社会固有的歧视,而无法保证平等就业权的实现。至于哪些人属于就业困难人员、对就业困难人员有哪些政策扶持等问题,本法第六章“就业援助”作出了详细规定,在此不再一一赘述。

【适用规则】

对于促进公平就业、消除就业歧视,从法律上讲,政府应当承担主要责任。从现实需要和可行性来看,也只有政府才能承担起如此重要的责任。就业是民生之本,是经济社会持续发展和人民生活水平提高的关键。我国目前处于经济社会转型的关键时期,面对各种各样容易激化社会矛盾的就业歧视现象,政府应当勇于负责,积极进行教育、引导和化解,站在维护宪法规定的劳动者平等就业权的高度,努力为劳动者创造公平就业的环境,逐渐消除就业歧视。需要注意的是,政府一方面必须明确态度,履行法定职责,坚决反对就业歧视;另一方面又要注意方式方法,通过发展逐步解决就业歧视的问题。就业歧视问题毕竟是人民内部矛盾,不宜用急躁、简单化的方式处理。

第二十六条用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。

【本条主旨】

本条是关于用人单位和职业中介机构不得对劳动者实施就业歧视的规定。

【本条释义】

鉴于就业歧视的发生,主要是在用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动的时候,因而本条作出规定,要求用人单位和职业中介机构向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。

何谓“就业歧视”?本法没有给出明确的定义。依据国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(以下简称《公约》)第一条的规定,公约中的“歧视”一词包括:“(一)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠;(二)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。”简单地说,所谓歧视是指政府或私人组织基于人的某些先天性的与能力不相关因素作出的任何区别、排除、限制或优惠。这种区别、排除、限制或优惠对公民在政治、经济、社会、文化或其他公共生活领域中的基本权利具有消除或减损的危害。本法第三条第二款规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”如此看来,关于如何理解“就业歧视”,我国劳动立法与《公约》的精神是一致的,“不得实施就业歧视”也就是要致力于为劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

何谓“平等的就业机会和公平的就业条件”?一般理解,就是要保证形式上的平等,禁止同样情况不同的对待,禁止基于立法所保护的诸如民族、种族、性别、宗教信仰等特征对个人进行不公平的对待。但在实践中各种情况十分复杂,怎样认定用人单位或者职业中介机构提供了平等的就业机会和公平的就业条件呢?可以参照《公约》,采用排除法来确定是否存在就业歧视,现将《公约》中的例外规定列举如下:

1.公约第一条规定:“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”例如,往往是因为生理原因、庄重或私密性需要,某一性质的工作专门由某一性别的人担任。在乳腺癌的检查广告中使用女性,公共女洗手间只雇用女工打扫等。

2.公约第四条规定:“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施,不应视为歧视,只是有关个人应有权向按照国家规定建立的主管机构提出申诉。”

3.公约第五条规定:“一、国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。二、凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商,得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视,这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担,或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。”

当然,就业歧视是一个发展着的概念,歧视的概念已经逐渐包括下列观点:不合理的同样对待对某些群体产生不利,它与不合理的区别对待同样有害,应当予以禁止。因此,歧视的两个重要概念得到了承认:直接歧视和间接歧视。直接歧视也称为差别对待,是最早的反歧视法涉及的一种形式,我国目前立法主要就是针对这种形式。其立法基础是形式平等,即相同情况应该相同对待,这种不歧视的理解是各国宪法久已确立的平等原则的延伸。直接歧视通过明确宣布基于立法所保护的特征对个人作出区别对待是专断的、不能接受的,在公平就业方面倡导为劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。实践证明,这一概念对于处理极端的和显而易见的歧视形式非常有效。间接歧视是指表面上看似中性的规定和标准,将使(属于特定性别、种族或者信仰等的)个人处于与他人相比十分不利的地位,除非这种规定、标准或实践是基于合法的目的并有客观的法律理由,而且实现该目的的手段是必要的和适当的。例如,1870年旧金山参议会通过市政条例,禁止行人在人行道用扁担搬运货物。这一规定表面上是中性的,实际上却是针对华人的歧视,因为只有华人才有用扁担挑东西的习惯,白人习惯用马车搬运东西。间接歧视的概念对于就业政策和实践具有重要影响,引导人们关注和思考所有产生不同影响的就业政策和实践是否公平。目前,我国对于间接歧视没有法律规定,但从欧盟各国的发展经验来看,随着禁止歧视种类的不断扩大,这一概念也将逐渐走进人们的视野。

【适用规则】

本条规定了用人单位和职业中介机构不得实施就业歧视的法定义务。目前的劳动就业市场上屡见不鲜的性别歧视、身高歧视、年龄歧视等现象,必须得到纠正。例如,某些公司在招聘广告上写明:“招聘前台文员一人,要求女性,身高1.60米以上,形象气质佳,年龄22岁至28岁,学历大专以上,有工作经验者优先,有北京市常住户口者优先。”这则招聘广告对劳动者提出了很多与工作内容无关的要求,带有明显的直接歧视。

在这种情况下,劳动者可以依据本法第六十二条的规定,直接向人民法院提起诉讼。

第二十七条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

【本条主旨】

本条是关于保障妇女享有与男子平等的劳动权利的规定。

【本条释义】

为什么要规定妇女享有与男子平等的劳动权利呢?参加社会劳动不仅是妇女谋取个人经济来源的手段,而且是妇女获得经济独立、提高社会地位的先决条件,是实现男女平等的经济支柱,是妇女实现其他权利的经济基础,因此,保障妇女享有与男子平等的劳动权利具有特别重要的意义。

妇女享有的与男子平等的劳动权利是指哪些内容呢?我国1980年批准了联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》,该公约第十一条第一款规定:“缔约各国应采取一切适当措施,消除在就业方面对妇女的歧视,以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利,特别是:(a)人人有不可剥夺的工作权利;(b)享有相同就业机会的权利,包括在就业方面相同的甄选标准;(c)享有自由选择专业和职业,升级和工作保障,一切工作福利和服务条件,接受职业训练和再训练,包括实习训练、高等职业训练和经常训练的权利;(d)同样价值的工作享有同等报酬(包括福利)、平等待遇的权利,在评定工作的表现方面,享有平等待遇的权利;(e)享有社会保障的权利,特别是在退休、失业、疾病、残废和老年或其他丧失工作能力的情况下,以及享有带薪假的权利;(f)在工作条件中享有健康和安全保障,包括保障生育机能的权利。”

妇女平等就业权是妇女平等享有劳动权利的前提和核心内容,指妇女以与男子平等的身份,在同等录用条件下竞争就业,自主选择就业。我国妇女劳动就业的范围,远远超过世界许多国家,但就业中性别歧视的现象较为严重,一些单位在招工时,对男女均适宜的工作规定了不平等的性别比例,压低女性录用比例或者提高对妇女的录用标准,以录用为条件要求女性放弃某些正当权利,甚至明确拒绝招收女性;还有一些单位以女职工怀孕、生育和哺乳为由辞退女职工。针对这些侵害妇女劳动就业权益的现象,本条重申劳动法和妇女权益保障法的有关规定,规定用人单位招用女职工必须遵守如下义务:

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