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第32章 释义(3)

在突发事件中和金融业审慎监管、进出境货物监管中排除本法优先适用,主要是考虑有关突发事件和金融业审慎监管、货物强制性技术监控措施的情况特殊。突发事件是一种特殊的社会状态,具有阶段性的特点,在发生突发事件的情况下,情势较为紧迫,需要采取果断措施才能解决,行政秩序和行政效率占主导地位,当时有容忍义务,程序可以根据情况从简。金融业关系国家金融秩序和群众的切身重大经济利益,有着特殊的运行规律和管理规则,为保证金融机构稳健运行,需要展开审慎监管。进出境货物强制性技术监控关系到重大公共利益,也需要特殊规定。另外,在上述领域中法律规定已经较为齐备,排除适用并不会导致滥用权力。

第四条行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

【释义】

本条是关于行政强制合法性原则的规定。权力法定是一项宪法原则,任何公权力都须有法律授权。合法性是行政权的正当性所在,也是对行政权的最基本要求。行政强制作为一项重要的行政权力,其设定和实施都必须遵循合法性原则,做到依法行政。行政强制领域中合法性原则体现为行政强制的设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

一、按照法定的权限、范围、条件和程序设定行政强制1.按照法定的权限设定行政强制。首先,有权设定行政强制的只有法律、行政法规和地方性法规,规章和其他规范性文件都没有设定行政强制的权限。从机关看,只有全国人大及其常委会、国务院和有立法权的地方人大及其常委会才有设定行政强制的权限。其次,有权设定行政强制的机关,应当按照立法法、商业银行法、邮政法和本法的规定设定行政强制。根据立法法的规定,限制公民人身自由只能由法律设定。根据商业银行法的规定,冻结存款只能由法律设定。根据邮政法的规定,扣留(冻结)邮政汇款只能由法律设定。本法第十条、第十一条规定了有关行政强制措施的设定权,第十三条规定了行政强制执行的设定权。因此,法律、行政法规和地方性法规的设定权限不同。具体而言,法律有权设定所有行政强制;行政法规有权设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款和其他应当由法律设定的行政强制措施以外的其他行政强制措施;地方性法规有权设定查封、扣押措施。再次,法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是,法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规可以有一定设定权。最后,没有行政强制设定权的机关和组织,一律不得设定行政强制。规章及其他规范性文件都不得设定行政强制。

2.按照法定的条件设定行政强制。行政管理事务复杂,需采取行政强制措施的条件各不相同,本法不可能一一列举,但抽象出了一般条件和原则作为指引,本法第二条中设定行政强制措施一般应符合制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大的条件。同时也应当遵循必要性和合理性原则,本法第五条规定,采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定行政强制。实践中,有些为了实现行政处罚而设定行政强制措施,这是值得讨论的,行政处罚的实现应当由行政强制执行制度解决。依法作出的行政决定应当得到执行,因此行政强制执行的设定没有条件限制。至于行政强制执行中如何划清行政机关强制执行和申请法院强制执行,除了法律规定行政机关直接强制执行外,其余的申请法院执行。

3.按照法定的程序设定行政强制。设定行政强制是一种立法行为,按照法定程序设定行政强制,就是按照有关法律、行政法规和地方性法规的立法程序设定。对设定行政强制,本法还专门规定了有关起草程序。本法第十四条规定,起草法律草案、法规草案,拟设定行政强制的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

二、按照法定的权限、范围、条件和程序实施行政强制行政强制措施的权限、范围和条件主要由各个单行法律、法规规定,行政强制措施的程序主要由本法规定。行政强制执行的权限、条件和程序主要由本法规定,此外,也有一些其他法律规定了行政强制执行的权限、条件和程序。(1)按照法定的权限实施行政强制。原则上,有权实施行政强制的只有行政机关,但并不是所有的行政机关都可以实施行政强制,必须是对社会事务实施管理、承担行政管理职能、依照法律法规授权具有行政强制权的行政机关。同时,依法具有行政强制权的行政机关只能在法定职权范围内实施,不得超越本机关的职权范围,也不得实施其他行政机关的行政强制权。考虑到执法实践需求,根据本法第七十条的规定,法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,可以实施行政强制措施。在代履行中,行政机关委托的第三人并不是实施行政强制,而是代替当事人履行义务。(2)按照法定的条件实施行政强制。由于行政管理多样、复杂,因此难以归纳出所有行政管理领域中都适用的实施条件,只能对设定和实施行政强制给出一定指引,即制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大,具体实施条件留给单行法作出规定。行政机关实施行政强制应当按照法定条件,不得随意实施。(3)按照法定的程序实施行政强制。法定程序既包括本法规定的一般程序,也包括有关单行法中规定的程序。适用规则是程序从新,本法有规定的依照本法,但本法作出特别规定的除外。如果本法没有规定,单行法有规定的,应当同时适用。本法第三章、第四章较为详尽地规定了行政强制措施和行政强制执行的实施程序,这些规定行政机关在实施时都应当严格遵守。

第五条行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。

【释义】

本条是关于行政强制适当原则的规定。行政权的行使既要合法,也要合理、适当。适当原则也称为合理性原则,是在合法性原则基础上对行政机关的更高要求,目的是防止自由裁量走向恣意。合理行政已经成为共识,国务院关于《全面推进依法行政实施纲要》中就规定:合理行政是依法行政的基本要求,行政机关行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。本条明确行政强制的设定和实施应当适当、合理,要符合比例原则。

一、设定行政强制应当适当

这是对法律、法规的立法机关提出的要求,要求设定行政强制时,应当保持谨慎的态度,在维护公共秩序和保护公民权利之间掌握平衡,既不能规定过多强制,将强制作为包治百病的良药,也不能因噎废食,忽视强制的作用,对行政管理实际需求视而不见。依法具有行政强制设定权的立法机关,应当根据要达到的行政目的和具体情况,在是否设定行政强制、设定什么样的行政强制、在什么情况和条件下设定行政强制等问题上遵循适当原则,发挥立法智慧,作出合理判断。本条还进一步明确,采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定行政强制。本法第十四条规定,有关起草单位拟设定行政强制的,应当采取听证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。本条规定与第十四条规定的立法精神是一致的。

二、实施行政强制应当适当

这是对行政强制的实施机关提出的要求,要求在行政管理过程中,在选择执法方式和执法时机时,应当根据实际情况全面考虑,对行政强制应当持慎重态度,不得动辄采取行政强制。具体而言:(1)情节轻微的,能不实施就不实施。本法第十六条规定,违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。第三十九条规定,对没有明显社会危害,当事人确无能力履行,中止执行满三年未恢复执行的,行政机关不再执行。(2)查封、扣押、冻结的财物价值应当适当。本法第二十三条规定,查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。第二十九条规定,冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。(3)行政机关在依法强制执行时,所选择的强制手段应当适当。首先应当优先使用间接强制手段,包括代履行和执行罚。在代履行和执行罚无法实现行政目的时,才适用直接强制执行。在实施直接强制执行时,也应当遵循适当原则,选择适当的强制手段。本法并没有对直接强制执行的手段作出统一规定,在多种强制手段都可以实现行政目的的情况下,行政机关应当选择对当事人损害最小的方式。

三、对适当原则的具体理解

适当原则是行政法领域中的一项普遍原则,在行政强制领域中,也称比例原则。所谓比例原则,是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式,这样做才是适当和合理的。根据比例原则,在强制手段和非强制手段都能达到行政管理目的时,应当采用非强制手段,不得采用强制手段;在实施强制手段时,在达到行政目的的前提下,应当采用对当事人损害最小的方式。

第六条实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。

【释义】

本条是关于教育与强制相结合原则的规定。法律的功能有规范、引导及惩罚。引导与惩罚是法律中最常用、也是较为有效的两种手段。这两种手段看似一文一武,截然不同,但在法律范畴中,在将法律规定转化为人们行为规范的目标下,两者却是相互促进、高度统一的。法律是让人们遵守,而不是让人们违反的,因此惩罚不是目的,教育和引导守法才是目的。倡导性规定从社会发展和良好秩序角度循循诱导,劝人为善,这样法律规定才能深入人心。而惩罚性规定是从承担不利后果的角度迫使当事人遵纪守法,惩罚机制通过威慑力和切身之痛使法律发挥作用,起到教育违法者和他人的目的。明确不利的法律后果,其劝导作用是无法取代的。虽然不同法律有所侧重,但几乎没有一部法律只采用劝导或者惩罚一种手段。行政强制法的规范对象是行政强制,强调劝导、教育不仅符合立法规律,也是必要的。只有将强制与教育相结合、结合好,才能使人民群众认同、接受、自觉遵守行政强制法的规定,才能使强制有权威、起实效,才能促进社会和谐而不是破坏和谐氛围。

行政强制是一类负担性行政行为,实施的对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利,实施的结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺,因此不仅不能滥用、违法实施行政强制,还应当从构建和谐社会的高度,强调少用、慎用、善用、用好行政强制,决不能形成“无强制不行政、无强制不会管理”的思维定式。行政强制不是目的,通过必要的行政强制纠正违法行为,教育违法者和其他公民自觉守法,形成人人守法,个个自觉维护社会秩序和行政秩序的良好社会习惯才是目的。因此,实施行政强制不能片面强调行政强制,而应当坚持教育与强制相结合。对此,应当注意以下几点:一是坚持教育与宣传。首先要广泛宣传教育,使广大人民群众了解行政强制法的立法精神和具体规定,这不仅是立法者的义务,也是行政执法者的义务。二是教育与强制相结合,应发挥教育的作用。在行政管理过程中,把行政强制更多地作为一项威慑武器、备用手段。将教育与强制相结合,首先要教育,经教育能达到行政管理目的的,不再实施强制,只有经教育仍无效果或者情况紧急的,才付诸于行政强制。三是教育不是自上而下的说教,也不是行政机关的恩赐,而是行政机关的一项法定义务。执法人员应当本着客观、公道之心,摆事实、讲道理,深入了解情况,从实际出发,兼顾公私利益。四是强制中有教育,教育中有强制。在作出行政强制执行决定前要催告,实施行政强制时要说理。在催告或者实施前,只要当事人愿意自动履行的,应当立即停止强制执行。同时,教育不能成为恶意逃避惩罚和制裁的漏洞,在催告过程中一旦发现当事人有故意逃避履行行为的,应当立即执行。

教育与强制相结合原则体现在本法很多具体规定中。如违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。经催告,当事人履行行政决定的,不再实施强制执行。行政机关申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。

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