“革命者，天演之公例也；革命者，世界之公理也；革命者，顺乎天而应乎人者也；革命者，去腐败而有善良者也；革命者，由野蛮而进文明者也；革命者，除奴隶而为主人者也。”邹容：《革命军》，载《历代名人名家文库》，内蒙古人民出版社，2009年11月版，第163页。这种跳踯跌宕的呼喊，不能不震聋惊聩，激荡人心，吸引广大的民众投身这种神圣的事业。革命的反对者记载了这样的情况：“革命之说，非自今日始。然从前持此议者，仅三数人而已，近则其数渐多，血气未定膂力方刚之少年，辄易为所感。又此前持此议者，仅自与其徒党议之于私室而已，近乃明目张胆于稠人广众之中，公言不讳，并登诸报章，以期千人之共见。”《革命驳议》，1903年6月8日《中外日报》。革命宣传的效果于此可见！“文字收功日，全球革命潮！”革命宣传活动正是这样为反清革命队伍的发展和武装起义的举行开辟了道路。
新学与旧学之争，也波及法律领域，出现了以资产阶级民权、平等、自由为思想核心的新法律观，同以纲常礼教为思想核心的旧法观的斗争；新法观要求效仿西法，实行资产阶级法制，同顽固坚持封建法系的旧法观斗争，对于封建法系的瓦解和清末的法制更新，有着密切关系。
总之，第一次鸦片战争后的社会经济和政治的变化，阶级结构的变化，阶级斗争的发展以及意识形态领域的演变，同清末法律制度的变化，同资产阶级刑法体例的采用，都有着密不可分的联系。因此，只有对上述情况进行分析研究，才能把握清末法制变更的社会经济根源和阶级根源。
第二节清末刑事立法的变化
从发展的脉络来看，民国的刑事法律是在清末修律的基础上经过资产阶级革命派的发展，以及后来的南京政府的重大修律活动而最终形成的。上一节，我们已谈到了民国前期社会的政治、经济、思想领域内发生的重大变化，这不仅仅是因为法律产生于社会的政治、经济、思想、文化的土壤，同时，法律亦服务于社会的政治、经济、思想文化。但是，法律作为一种特殊的社会现象，它又与其他学科一样，有着自身的法文化的发展历史脉络，因此，为更好地了解民国的刑事法律，本节将沿历史发展的脉络，对清末的刑事立法工作给予简单的介绍。
一、资产阶级改良派的法律思想
第一次鸦片战争前后，地主阶级改革派中的一些人士，对清政府刑狱的流弊已有评论、讥讽，并且提出了改革的要求。如龚自珍指责清朝律例“苛细”，严重地压抑了人们的才智。包世臣则揭露官府“市法鬻狱”的黑暗。魏源更提出法律应“因时制变”，倡言“师夷长技以制夷”。
19世纪60年代以后，随着近代资本主义新式企业的出现和民族资产阶级的产生，改革法制的思想更具有了新的内容。一些早期资产阶级改良派人士出于发展资本主义经济的需要，提出修改旧律，制定新法的要求。王韬在呼吁“变法自强时”就将改变清朝“律例之繁文”和“以西法参用乎其间”作为变法的内容之一。何启、胡礼垣等人批评清朝的狱政，“比之九幽十八狱，恐亦过之而无不及也”，他们还指责清朝“无平性律例”（指无常法，而充满临时性重刑苛法），“无公当法司”（指无公正的法司机构）。为改变这种状况，他们要求采用西律。除了对清朝刑律及讼狱的抨击之外，有的人还制定“商律”以护商的主张。为了研究西律与西方律学，当时已有人建议“改律例馆”，将“各国律例逐条译出”，汇编成书，再“衡情酌理”，采择仿行。总的来说，早期资产阶级改良派的法律思想还局限于以西方资产阶级法律制度的实际知识为依据，就某些具体问题提出改革的要求，多数人对资产阶级法学理论了解得不多，因而从理论上进行论证也不多。
到戊戌维新时期，我国的资产阶级改良派法律思想有了新的进展。
首先，他们在一定程度上采纳了西方资产阶级法学理论，以之论证变法的必要性和建立资产阶级新法制的优越性。
康有为、严复、梁启超、谭嗣同等人都不同程度地接收近代资产阶级庸俗进化论的观点，以之作为鼓吹变法的重要论据。根据进化论的思想，他们都强调“变”。他们所宣扬的变，归根到底，就是要“尽变西法”（谭嗣同语）即采用西方资本主义法律制度。
严复、梁启超、康有为等人也是西方“天赋人权”论的宣传者。在他们看来，泰西法制优于中国，重要之点在于西方各国重视保护“天赋人权”。严复指出：自由是“天之所畀”，西方各国之所以能富强就在于它们的制度以“自由为体民主为用”，它们的一切“刑禁章条”，都是为维护“天赋人权”而设。康有为在其“大同”理想的设计中，则提出要达到“大同”的太平世界，应从明男女平等独立的天赋人权开始。“天赋人权”论，是西方新兴资产阶级反对封建等级制，倡导人权与平等的进步的法律理论。梁启超、严复、谭嗣同等人还赞赏和揄扬资产阶级的“社会契约”论。梁启超称赞卢梭关于“帮国之设立，必由契约”之说，是“深切著明”，由此，他认为法律同样是由人们的“契约”而形成。基于这种认识，他提出只有由契约形成的法律，才是公正善美的。由君王个人命令形成的法律，则是“不正、不善”的。在他看来，西方由议院所立之法，属于前者，而中国由专制帝王所立之法，则属后者，这也是西律优于中律之处。“社会契约”论，是西方近代资产阶级政治法律思想，它认为人生而平等自由，国家是社会契约的产物，从而论证国家主权属于人民，抨击封建等级特权制度。“社会契约”论是资本主义商品经济的法律意识形态的反映。这个学说和“天赋人权”论都有一个共同的缺点，就是都否认国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现，掩盖了国家的阶级性。
立宪维新派的思想家们还提出法律应合乎“公意”，只有真正出于“公意”的，方可谓之法律。要做到这一点，立法权应归“国民之多数”。在这一方面，西方法律制度也优于中国旧法。
通过以上的比较分析，他们认为西方法律制度优于中国，这是西方之所以富强，中国所以贫弱的一个重要原因。因此，中国旧法律制度必须改革。
其次，资产阶级立宪派的思想家在论证改革法制的必要性之后，还提出了如何仿行西方法律制度的具体主张和要求：
其一，主张实行“三权鼎立”之制，认为这是“治法之最善而无弊者也”（谭嗣同语）。立宪派要求实行“三权鼎立”。实质上就是要求采用资产阶级的法制原则，为仿行各种西律创造条件。
其二，建立新的立法机构。从早期资产阶级改良派到立宪维新派，不少人都提出了设议院的主张。梁启超还一度提出设“立法部”；谭嗣同则主张在开设议院之前，先由“学会”担负起研究与草拟法律的职责。维新派的这一主张，无非是要求让资产阶级参加立法，使法律能体现他们的意志和利益。
其三，采用资产阶级法律体系。如康有为就明确提出：“采择万国律例，定宪法公私之分。”康有为：《上清帝第五书》，载《康南海政史文选》（沈茂骏主编），中山大学出版社，1988年11月版，第191页。关于刑法，他主张“宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重订施行”。此外，康有为还主张：“其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备。故宜有专司，采定各律以定率从”。康有为：《上清帝第五书》，载《康南海政史文选》（沈茂骏主编），中山大学出版社，1988年11月版，第198页。康有为向光绪的这些建议，显然是要求采用西方资产阶级法律制度。
其四，为创制和实施新的法律，他们还主张办法政学堂，建立法律学科。
总而言之，资产阶级改良派的上述言论和主张，为后来修律和更改法制，作了重要的舆论准备。
二、沈家本刑事立法的指导思想
沈家本是清末的修订法律的大臣，要想了解清末的修律问题（主要是修订刑律），有必要研究沈家本的法律思想。
沈家本的法律思想，除有接受中国传统的法律观点与知识的成分之外，在相当程度上是资产阶级改良派法律思想的继续和发展。他的法律思想的主要内容有如下几点：
（一）沈家本对中国的旧律颇熟悉，但毕竟是受西学新思潮影响之人。因而，他虽倡言融会中西，但在实质上仍具有近代资产阶级法治主义的思想。
他作为受过封建传统教育的清王朝官僚，封建正统观念不能不在身上留下印记。从法律思想来说“德主刑辅、明刑弼教”的观念，在沈家本的法律观中仍有表现。这位法学家说：“先王之世，以教为先，而刑其后焉。”沈家本：《历代刑法考（四）·历代刑官考上》，中华书局，1985年12月版，第1960页。“是刑者，非威民之具，而以辅教之不足者也。”沈家本：《历代刑法考（一）·研制总考一》，中华书局，1985年12月版，第9页。这些都是比较明显的“德主刑辅，明刑弼教”的言论。因此，他认为要防止犯罪，首先要抓教化。“止奸之道，在于教养，教养之不讲而欲奸之格也难矣哉！”沈家本：《历代刑法考上·刑制分考》，商务印书馆，2011年11月版，第149页。“居今日而治斯民，刑其后者也，其惟以教为先乎。”当然，我们也应看到，沈氏虽主张“德主刑辅”，先教养后刑罚，但其中已渗入时代的新内容。就是说，在上述主张中，还包含有他借“德主刑辅”的名义，反对清朝的苛刑重罚，提倡资产阶级人道主义和感化教育等新的刑事立法思想。
然而另一方面，从法在统治阶级中的作用来考察，沈家本并未因有先教后刑，德主刑辅的思想而轻视法律的作用。相反地，他对法律在治国安邦中的重要性，还是有足够的认识的。
在沈家本看来，以法辅治，仍不可或缺。他认为唐虞三代之隆，尚赖有刑以辅治，未能废刑而不用。三代尚且如此，后代就更不用说了。因此，他还认为孔子言道政齐刑，又言道德齐礼，乃谓政刑之当进之以德礼，方臻郅治耳，非政刑之竟可置为后图也。这种看法，同他对法律，尤其是刑法作用的认识有关。
沈家本很注意法律在治国中的作用。他指出：“政无有弃法而成治；世未有无法之国，而能长治久安”，“法学之盛衰与政治之治忽，实息息相通”沈家本：《法学盛衰说》，载《沈家本全集》第四卷（徐世虹主编），中国政法大学出版社，2010年版。对于刑法，沈家本则认为：“刑者世之大法”，是“国家惩戒工具”。刑法的任务在于“所以为民防也”，如果“废常刑”就是“弛民之禁，启其奸”，有如“积水而决其防”。沈家本强调要重视“常法”和“常刑”，他主张要依基本法（常法、常律）办事，反对法外加刑和滥用刑罚，反对重临时指令轻常法，反对重例轻律等思想，反映了在沈家本的法律观中渗入了近代资产阶级进步的法制思想。基于这种认识，他强调：“为政之道，首在立法以典民。”
要使法律在治国中发挥作用，很重要的一点就是人们必须懂法，具有法律意识和法制观念。正因为如此，沈家本同时强调，应使人们有法学知识和守法的观念。他写道：“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。是在提倡宗风，俾法学由衰而盛，庶几天下之士，群知讨论，将从有法学之思想，一法立，而天下共守之，而世局亦随法学为转移，法学之盛，罄香祝之矣。”沈家本：《法学盛衰说》，载《沈家本全集》第四卷（徐世虹主编），中国政法大学出版社，2010年版，第691页。这里，从表面看似是讲法学与世局关系，而实际上则涉及知法和守法观念的问题，并着重强调了法制观念的加强，法学的兴盛，对于“世局”的重要影响。正是基于上述认识，沈家本赞成近代资产阶级的法治。
同赞许资产阶级法治思想相联系，沈家本在一定程度上接受了西方的法学观念。这首先表现于他接受了资产阶级进化论的观点。这位法学家和以前改良派一样，也以进化论来论证变法的必要性。
沈家本受资产阶级法学的影响，还表现于他具有一定程度的资产阶级的平等观。他认为，凡是人都是同类，只有善恶之分，不应有士族匹庶贵贱之别，“法之及不及，但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分，士族之恶者戮之苟当其罪，何至使人离心；匹庶之善者戮之苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉。”沈家本：《历代刑法考（一）刑制总考三》，中华书局，1985年12月版，第34页。在沈家本看来，如果使人知贵贱之别，而善恶不分，那是“大乱之道”。从这里可以看出，沈家本是反对门阀等级特权，而主张人们在适用法律上一律平等。
