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第30章 1935年《中华民国刑法》及并行的刑事法规定(3)

9.罚金数额的决定权适当地授予法官。在罚金数额的确定上,1928年的《民国刑法》规定不得超过五千元,修正后的刑法规定不得超过一万元。同时,对于营利性犯罪的罚金数额决定权授予法官。如第五十八条规定:“科罚金时除依前规定外并应审酌犯人之资力及因犯罪所得之利益,如所得的利益超过罚金最高额时得于所得利益之范围内酌量加重。”

10.对于公务员的犯罪,修正后的刑法加重了对其惩罚。如刑法第一二零条规定:“公务员不尽应尽之责而委弃守地者处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”第一三零条规定:“公务员废弛职务,酿成灾害者处三年以上十年以下有期徒刑”。第一三一条规定:“公务员对于主管或监督之事务直接或间接图利者处一年以上七年以下有期徒刑。得科七千元以下罚金。”

11.加重了对鸦片等毒品犯罪的惩处。鸦片罪与毒品罪亦是有碍社会正常管理秩序的犯罪,对于此类犯罪,南京国民政府亦从社会整体利益或社会统治秩序出发,予以了严厉的惩罚。

综上所述,《中华民国刑法》自始至终是与《大清新刑律》所确定的基本框架一脉相承的。这种血脉的继承性,使得民国的刑事法规在总体上是处于相对的稳定状态,在客观上具有合理之处,但是从三十几年的刑事法律的完善过程来看,1935年的《中华民国刑法》已同《大清新刑律》《暂行新刑法》有了本质上的不同。1935年《刑法》比较彻底地抛弃了封建社会法的指导思想,具有了资产阶级刑法理论的框架体系。在其刑法中所保护的一些封建的纲常礼教,亦不过是对一些社会上的传统习俗的一种善意的认可。而这种礼教不仅短期内不能消除,而且是在当时的社会状况中使统治秩序得以有效保持的主要支柱。对此应当将这部刑法放到其得以产生的历史环境中去看待评价。任何脱离当时现实的非理性的评价都是片面的,和不尊重历史的。

值得注意的是,这部《刑法》不仅有以上的特点。同时也还具有或多或少地带有一些法西斯极端化色彩的“社会防卫”主张。这样,就使这部刑法在刑法科学的进步史上染上了一些暗淡的色彩。

我们抛开其政治主张不谈,只从刑事科学的角度来认识1935年《刑法》,不能不说它是一种历史的巨大的进步。完整意义上的专门的刑事法规自此得以确定,将中华民国在大陆统治阶段的刑事立法推向了巅峰时期,其科学体系和立法技术都是前世所无法比拟的。

第三节1935年《中华民国刑法》

的篇章结构及整体内容1935年《中华民国刑法》共二编四十七章三百五十七条,第一编总则十二章九十九条,第二编分则三十五章二百五十八条,其总体结构如下:

第一编总则

第一章法例

第二章刑事责任

第三章未遂犯

第四章共犯

第五章刑

第六章累犯

第七章数罪并罚

第八章刑之酌科及加减

第九章缓刑

第十章假释

第十一章时效

第十二章保安处分

第二编分则

第一章内乱罪

第二章外患罪

第三章妨害国交罪

第四章渎职罪

第五章妨害公务罪

第六章妨害投票罪

第七章妨害秩序罪

第八章脱逃罪

第九章藏匿人犯及湮灭证据罪

第十章伪证及诬告罪

第十一章公共危险罪

第十二章伪造货币罪

第十三章伪造有价证券罪

第十四章伪造度量衡罪

第十五章伪造文书印文罪

第十六章妨害风化罪

第十七章妨害婚姻及家庭罪

第十八章亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪

第十九章妨害农工商罪

第二十章鸦片罪

第二十一章赌博罪

第二十二章杀人罪

第二十三章伤害罪

第二十四章堕胎罪

第二十五章遗弃罪

第二十六章妨害自由罪

第二十七章妨害名誉及信用罪

第二十八章妨害秘密罪

第二十九章窃盗罪

第三十章抢夺、强盗及海盗罪

第三十一章侵占罪

第三十二章诈欺背信及重判罪

第三十三章恐吓及掳人勒赎罪

第三十四章赃物罪

第三十五章毁弃损坏罪

那么它的整体内容又是怎样的呢?

一、总则部分

(一)以法律条文的形式确立了“罪刑法定”原则

如第一条之规定:“行为之处罚以行为时之法律有明文规定者为限。”这部刑法典是法西斯独裁时产生的法典,但是它的刑法典的第一条却明确地规定着“罪刑法定”这样的先进的刑事法律原则。然而,这只是立法上的先进,它尚不足以证明其司法上的先进。因此,亦就使《刑法》具有很大的虚伪性。

(二)刑法的溯及力的问题

这部刑法典首次采用了“中间法”的立法构思,除比较新、旧刑法以确定从新或从轻之外,同时亦规定了判决应适用最有利于行为人的法律的立法例。如在刑法的第二条第一项中规定:“行为后法律有变更者,适用裁判时之法律,但裁判前之法律,有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。”第三项又规定:“处罚之裁判确定后,未执行或执行完毕,而法律有变更不处罚其行为者,免其刑之执行。”这样在新旧法之间,只要是有利于行为人的法律均可适用。这在中国刑事立法史上尚属先例。对于对“保安处分”的溯及力只适用从新原则,我们在上节中已做过详细的分析与论述,在此不再赘述。

(三)刑法的空间效力问题

该法典采取的是折衷的原则,它分四种情况:1.在中华民国领域内犯罪,以及犯罪的行为或结果,有一项在民国领域内,均适用本法。2.在本国领域外犯内乱、外患、伪造货币及海盗等罪,仍适用本法。3.本国公务员在国外犯渎职罪、逃脱罪、伪造文书罪等,仍适用本法。4.中国人在国外犯徒刑三年以上之罪,除依当地法律不予处罚外,也适用本法。在这里,我国的法史学界公认的是,由于租界的领事裁判权的存在,该法并没有对外国人适用。对此,我认为自清末修律以来,修律的一个主要原因,就是要收回领事裁判权。而外国获得领事裁判权的原因是基于中国封建社会刑罚的残酷。因此,从《大清新刑律》开始,几经公布的专门的刑事法都明确地规定有:“在本国犯罪适用之。”没有任何一部刑法典以法律认可的方式确认领事裁判权的合法地位。恰恰相反,都是在法典中明确规定,应适用大清或民国的刑律,但是法律不能得到适用是由于国家的政治状况所决定的,而绝非这种主权不完整的状况是由法律所确定的。史学界的“该法在中国领域内,对外国人无约束力”的提法值得商榷,从法律规定上来理解,我们无法找到“外国人无约束力”的条款证据,这种以政治的现实,来弹劾法律自身的实在性是不可取的。亦有悖于史实,易造成学术思维的混乱。恰当的理解应当是我国的刑法在空间效力上始终是对在中国领域内的所有人都具有约束力的,不同的是由于政治的原因而产生的租界状况的存在,使得在领事裁判权保护之下的外国人并没能适用这一刑事法律的规定。这种状况至少在刑事法典上是没有合法依据的。

(四)关于刑事责任

这部刑法典关于刑事责任做了如下的方面的规定:

1.规定了行为人承担刑事责任的主观条件,即“行为非出于故意或过失者不罚”,在刑法条文中,对故意与过失做了专门的定义。刑法的第十三条规定:“行为人对于构成犯罪之事实明知,并有意使其发生者为故意。”“行为人对于构成犯罪之事实预见其发生而其发生并不违背其本意者以故意论。”第十四条规定:“行为人虽非故意,但按其情节应注意并能注意而不注意者为过失。”这样故意和过失就有了法典意义上的规定。

2.增加了消极行为和犯罪事实因果关系的条款。该法律第十五条规定“对于一定结果之发生,法律上有防止之义务,能防止而不防止者,与因积极行为发生结果同。”消极的行为所引起的结果和应负刑事责任有了立法上的根据。

3.刑事责任年龄的划分上采取三分制,我们在上一节中做了阐述。

4.规定了紧急避险和正当防卫的原则。

(五)对于罪的种类,做了总则意义上的划分

1.按照犯罪的主观条件的不同划分为故意犯罪和过失犯罪。2.依据犯罪行为所处的阶段不同划分为未遂犯罪、既遂犯罪和中止犯罪。对一些特殊的犯罪不做未遂的规定,例如内乱罪,此罪并无未遂的规定,但有预备犯和阴谋犯的规定。3.依据行为人在犯罪活动中的不同参与情况,划分了正犯、从犯和教唆犯。

(六)规定了刑罚的种类

刑罚分成两大类,即主刑和从刑。主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金,从刑包括褫夺公权和没收。并对公权的范围做了限定,它包括“为公务员之资格”“为公职候选人资格”及“行使选举、罢免、创制、复决四权之资格”等。

(七)在科刑的问题上,做了较为详细的规定

包括累犯加重处罚,数罪并罚,以及刑之酌科与加减等规定,如第四十七条规定“受有期徒刑之执行完毕或受无期徒或有期徒刑一部之执行而赦免后五年以内,再犯有期徒刑以上之罪者为累犯,加重本刑至二分之一”。除此之外,还规定“科刑轻重之标准,包括犯罪动机、目的,犯罪时所受之刺激,犯罪之五年以内,再犯有期徒刑以上之罪者为累犯,加重本刑至二分之一”。除此之外,还规定科刑轻重之标准,包括犯罪动机、目的,犯罪时所受之刺激,犯罪之手段,犯人之生活状况,犯人之品行,犯人的知识程度,犯人与被害人平日之关系,犯罪所生之危险或损害,犯罪后态度等十项,作为量刑时所应考虑的因素。

(八)保安处分

保安处分是1935年刑事法典新增加的章节,保安处分的刑事基础源于德国、奥国的社会防卫主义刑事政策,其理论核心是刑法应“注重社会防卫”。而在立法实践中最早得以体现的是意大利1929年颁行的《意大利刑法》,将此学说奉为刑事立法的立法基础。继它之后,德国亦适应其社会需要颁布《保安矫正处分》的法令,此后不久,便也写入刑法典。那么,什么是保安处分呢?所谓的保安处分,就是指对犯人除科刑之外,仍存在“社会危险性”,在科刑的基础上处以“保安矫正处分”。这种保安矫正处分的内容包括:1.感化教育处分。如1935年《中华民国刑法》第八十六条规定“因未满十四岁而不得罚者,得令入感化教育处所施以感化教育”,“因未满十八岁而减轻其刑者得于刑之执行完毕或赦免后令入感化教育处所施以感化教育,但宣告三年以下有期徒、拘役或罚金者得于执行前为之”。2.监护处分。也就是说对具有一定情节的犯人,可以“令入相当处所,施以监护”。如1935年《中华民国刑法》第八十七条规定:“因心神丧失而不罚者,得令入相当处所施以监护”,“因精神耗弱或喑哑而减轻其刑者得于刑之执行完毕或赦免后令入相当处所施以监护”。3.禁戒处分。对犯人“令入相当处所”,“施以禁戒”,如第八十九条规定,因酗酒而犯罪者得于刑之执行完毕或“令入劳动场所强制工作”,如第九十条规定:“有犯罪之习惯或以犯罪为常业或因游荡或懒惰成习而犯罪者,得于刑之执行完毕或赦免后令入劳动场所强制工作”。4.强制工作处分,对犯人在刑法执行完毕后,“令入劳动场所强制工作”。如第九十条规定:“有犯罪之习惯或以犯罪为常业或因游荡或懒惰成习而犯罪者,得于刑之执行完毕或赦免后令入劳动场所强制工作。”5.强制治疗。强制治疗适应的犯人在刑法典中具有明确的规定。第九十一条规定:“犯第二百八十五条之罪者,得令入相当处所强制治疗。”同时,该法典的第二百八十五条规定:“明知自己有花柳病或麻风,隐瞒而与他人为猥亵之行为或奸淫致传染于人者处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”可见,强制治疗适用的人犯只是具有性病或恶性传染病的人,并非对于任何人都适用。6.“保护管束”。“保护管束”严格上来讲,并不是保安处分的一项措施,它是对以上五种措施的替代措施。该法典的第九十二条规定:“第八十六条至九十条之处分按其情形得以保护管束代之。”

保安处分在民国刑法中的设立绝非偶然,它首先是社会防卫学说极端化的产物。这种刑罚方式或措施首先是在法西斯国度中得以创制的,这为习惯于效仿资本主义国家法律制度的民国树立了可行的样板。其次,中国社会的状况也发生着很大的变化,旧的刑法中虽然有感化教育、监督品行、监禁处分,以及假释管束规则等等种种规定,但是,其适用范围是狭小的。大量的犯罪无法得以预防再犯罪的控制。如嗜鸦片、酗酒或因懒惰而以犯罪为常业的种种犯罪难以在法定刑内达到改善人犯的目的,这样,就为效仿法西斯国家的保安处分提供了国内条件。于是,保安处分便在我国的立法例中得以实现。

保安处分立法设置之初,只是为了改善那些积深的人犯,这可以从它的法典规定中得以证明。其社会效果如何,由于当时国内混乱,史料欠缺,即使保留下来的一些史料,也会由于社会的动荡而有失翔实,因此,为考察带来了诸多不便。

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