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第26章 1928年《中华民国刑法》及并行的刑事法规(2)

7.将《暂行新刑律》的俱发罪改为并合罪,这一更改是依据日本新刑法的称谓而修改的。在这一章节中,并合罪并不是将所有犯罪作为一罪来处理,它只不过是合并到一起进行处断,也就是我们今天所讲的数罪并罚。

在并合罪的处理中,《暂行新刑律》是在判决宣告前犯数罪,应用数罪并罚,如后有新罪,则变更或判以迁就人犯享有并合处罚。修改后的《刑法》对并合罪的处理限定在裁判宣告前的行为。第六十九条规定“裁判宣告前犯数罪者并合论罪”。

8.《暂行新刑律》在科刑上,仅仅限于“酌减”的规定,在实施的过程中,有失之过宽的现象。因此,在刑律的修订过程中,仿照了瑞士和德国的《刑法准备草案》开列了专章,以法律的形式规定科刑时应注意的事项及法定刑内科刑轻重,所遵循的标准。如第七十六条规定:“科刑时应审酌一切情形为法定刑内科刑轻重之标准,并应分别情形注意下列事项:(1)犯罪原因;(2)犯罪之目的;(3)犯罪时所受之刺激;(4)犯人之心术;(5)犯人与被害人平日的关系;(6)犯人之品行;(7)犯人知识之程度;(8)犯罪之结果;(9)犯罪后态度。科罚金时应审酌犯人之咨办。”第七十七条规定“犯罪之情状可怜恕者,得酌情减本刑”,第七十八条“依法令加重或减轻者,仍得依前条之规定,酌减本刑”。

9.除此之外,在总则中,删去了“赦免”一章。修正者认为赦免属宪法规定的范围,并已在宪法中得以规定,所以删去。

二、分则部分

1.对内乱罪的重新界定,《暂行新刑律》对内乱罪划分为既遂和未遂两种状况。在刑律的修正过程中,学者对内乱罪既遂能否处罚争论不一,因此在新《刑法》中将“着手”即为犯罪成立,作为本罪处罚的原则界限。如第一百零三条规定:“意图以非法方法颠覆政府,窃土地或紊乱国家而着手实行者,为内乱罪,处七年以上有期徒刑,首谋者处无期徒刑。”

2.妨害国交罪中,《暂行新刑律》所保护的是所有外国元首,新《刑法》中,对外国元首范围做了限制,即:只将友邦国家元首作为保护的对象,如第一百二十一条规定:“对于友邦元首,犯故意杀人罪者处死刑”,第一百二十二条:“对于友邦元首犯故意伤害罪,妨害自由罪,及妨害名誉者,加重本刑三分之一”。

3.关于渎职罪,在《暂行新刑律》中渎职罪依事前渎职与事后渎职的不同,给予不同的惩罚。这种定罪方式,不仅与当时各国的立法不相统一,它与我国传统的立法例也不相一致。中国的传统立法在渎职罪的定性上最为常用的是以是否枉法作为标准,因此,在新的《刑法》中,以是否违背职务为标准作为定罪科刑,如第一百二十八条规定:“公务员对于职务上之行为,要求期约或收受贿赂或其他不正利益者,处五年以下有期徒刑,得并科五千元的以下罚金”,等等。

4.新刑法对伪造、变造文书罪,分各种具体不同情况依法定罪。对于这种罪,在当时,有两种立法例,一种是将伪造变造的文书足以证明其权利、义务作为标准,如德国立法;另一种是以损害公众或他人的文书为标准,如法国的立法,德国的立法在当时正遭到学者的非议,因为有些情况上往往没有权力义务,但却造成了他人损害,如伪造药单等。于是以损害公众或他人标准的法国立法例,便得以效仿,规定在新《刑法》中,如第二百二十四条规定:“伪造变造文书足以生损害公众、或他人者处五年以下有期徒刑。”

5.增加了侵害尸体罪,仿照德国立法例。盗尸,奸尸等是对人道的侵害,所以规定适当的刑罚予以惩处。

6.增加了妨害商务罪,为保护农工商的利益,增加了这一章节。

7.在分则中,依据所侵害的权益不同,将窃盗罪与强盗罪分别予以专章规定。而在抢夺罪中增加了海盗罪的规定,如第三百五十二条规定:“未受交战国之允准或不属于各国之海军而驾驶船舰,意图施强暴胁迫于他船或他船之人或物者,为海盗罪……”

除此之外,分则中对《暂行新刑律》中过失罪,因被害人的身份,加重刑罚的规定,做了新的规定。新《刑法》认为过失犯罪,本无主观恶性,因而在处罚上删去了加重之例,新《刑法》对《暂行新刑律》的罚金刑的适用做了更为广阔的规定,并将《暂行新刑律》中规定只有得利情况下适用的罚金刑中的“因而得利”的限制去掉,这样使得罚金刑得以更广泛地适用。

新刑法的删改不仅限于上面所列举之处,尚有多处枝节上的修改,如章节的分拆与合并,由于不涉及新刑法的内容的变化,故在此未能一一列出。

整部新刑法的修改有五十一处之多。

第三节1928年《中华民国刑法》的理论探讨

从其产生的条件来看,《中华民国刑法》可以说完全脱离了中国几千年封建法统,而在具有资产阶级意义上的《暂行新刑律》的基础上得以诞生。如果说《暂行新刑律》由于废除了《大清新刑律》的暂行章程而得以逃离封建社会的巢穴自由发展,又由于袁世凯的《暂行新刑律补充立法例》而被笼罩上封建色彩的话,那么《中华民国刑法》则从内容上较根本地废除了封建刑法观,使其在刑法史上,坦然地显示出资产阶级刑法的本色。但是,几十年来,对于民国刑法的研究,可以说是肤浅的,尽管如此,却还被一些桎梏所束缚,进而不能实事求是地研究这段刑法历史,使这一阶段在后人眼中显得毫无生机。因此,认认真真地研究《中华民国刑法》,就显得十分重要。

《中华民国刑法》可以说开辟了中国近现代刑法史的新纪元,为使中国的刑事法律制度走向法制化奠定了理论上或法典意义上的基础。

中国的几千年封建社会,刑事法律制度的特点在于根深蒂固的宗法家族为中心的刑事法律思想,罪与刑,一切都在围绕着宗法与家族在做圆周运动。以皇帝的威严为最高象征的宗法,使得刑法的主要形式中皇权高于法权,扼杀着人与人权的现代意义上的保障。家族的民族意义上的象征,便是封闭式的泱泱帝国,于是借助于家族的族法来保护的国法,也在皇权的分封下由族长或最高的族长——皇帝的执掌下得以实施。

但是殖民主义的入侵,加速了封建刑法思想的消亡,近现代的刑法思想得以植入。但是《大清新刑律》只是资产阶级的刑法思想在中国启蒙阶段的产物。而《暂行新刑律》则又在封建主义与资产阶级之间多少有些摇摆,多少有些不尽如人意。到了《中华民国刑法》的时代,资产阶级的刑法思想已被牢固地树立,因此,这部刑法自始至终贯穿着它那一时代先进的刑法观,因而具有完全主义上的资产阶级性质,使传统的宗法家族为核心的刑法理论宣告彻底破产。

在此基础上,我们就中华民国刑法的有关问题做一理论上的探讨。

1.首先是关于中华民国刑法的性质。目前学术界关于这部刑法的定性大多采用的是政治学的方法,将其作为半殖民地半封建刑法的延续,持这种观点的理由大致有以下几种:其一,依据毛泽东关于中国社会阶级的划分方法,由于南京政府时期是半殖民地半封建的社会,而法又是一定社会的上层建筑组成部分,其自然亦就是半殖民地半封建社会的法。其二,从法典的内容上找依据“半封建”的依据,无非是其保护了地主土豪劣绅大资产阶级的利益,而定性为半殖民地法典的依据被引证最多的就是“妨害国交罪”的规定,似乎是有了这样罪名的确定,就强烈地压抑了民族自尊心。我们对此应当如何看待呢?

首先,我们来从法典的内容来看,中华民国刑法对于妨害国交罪是这样规定的:

第一百二十一条规定:“对于友邦元首,犯故意杀人罪者处死刑。”第一百二十二条规定:“对于友邦元首,犯故意伤害罪,妨害自由罪,及妨害名誉罪者,加重本刑三分之一……”

对于这样的法律规定能否作为半殖民地法典的定性根据,尚待进一步的探讨。我认为,民国的刑法本是沿用清末的《大清新刑律》几经删改而成,这样的刑律在制定、删改的过程中所援引的法理学原则大多来自于西方,且有多国立法例作为参照蓝本,因此从它的形成来看,是具有资产阶级的刑法思想的。

其次,我们再来看看西方资本主义国家亦即殖民地刑法规定。

(1)当时对于国家元首的刑法保护大多为各国刑法所列入,而关于元首的范围则规定了三种类型,以此对外国元首不加区分地一概保护,在立法上,有此先例的有法国、俄国、比利时、西班牙、意大利等。

(2)对外国元首以友邦国家为限加以保护,这样的国家有英国、德国、荷兰、丹麦、瑞士(刑法准备草案)、芬兰等国。

(3)对留滞本国以外的国家元首加以刑法保护,如日本。

因此,仅从刑法中有妨害国交罪,且对外国元首加以刑事法律保护,从而得此刑法具有半殖民地性的结论,尚为欠妥。

殖民地或半殖民地是政治学范畴的概念,它是对政权性质所做的一种类型上的划分。那么,法依赖于政权但又不同于政权,这如同人的心率依赖于心脏,而又不同于心脏的道理是一样的。法依赖于半殖民性质的政权,但是,反过来以国家政权的性质来定义法的性质,至少是不科学的。法是从这样的政权中派生出来,那么,它就不可避免地具备了维护其得以产生的政权的属性,但是这仍然不能决定法同时也具有与政权相同的属性,这是其一。

其二,如果认为刑法有了“妨害国交罪”的罪名的确定,就为殖民地性质的刑法,于史不通。与《暂行新刑律》和《中华民国刑法》同时代并存的,其它国家的刑法,如俄、英、日,意等等,亦有此款规定,他们中有些殖民地宗主国,如英、法等国,那么他们的刑法中亦有类似条款的规定,是否他们的刑律也是半殖民或殖民地的刑法呢?

所以,以此为据,确定为民国时的刑法具有半殖民地是不科学的,于情于理于史无一可通。法的性质的划分,只能依其所循的法的思想来划分,即在刑事法律制定的过程中,它所采用的刑法思想区别。具有封建性的,是封建性的刑法;具有资产阶级刑法思想原则的,亦应为资产阶级刑法;而不应以政权的性质来划分法的性质,否则对于法与政权在一定范围内的不同步性就无法解释。

我国当今的法史学界对于法的性质的划分,大多简单地依据社会性质。如进入封建社会中的法亦必然就是封建社会的法。殊不知,法的性质的更替不像政权建立的那样容易,它要以法的思想的进化作为基础,而思想却不是一夜之间即可转变的。因此,史学的研究演示着这样的公理:当政权进入到封建制度它所沿用的法却还很可能具有奴隶性,尽管新的政权可以增加一些轻刑条款,但是,刑法的思想不变,其法的性质亦不可更变;同样道理,当政权的形式还停留在封建社会末期时,资产阶级的法律思想得以萌生,并在封建政权允许的范围内,逐渐渗透到立法中。当这种新思想越来越多地取代旧思想时,法的性质便也发生转化,即使刑法具有了资产阶级的性质。清末的立法便是如此,所以我认为不顾史实,格式化地处理刑法性质划分,对于法学发展是有百害而无一益的,而对民国的刑法性质的界定,亦是应当商榷的。

清末的效仿和民国的几次修订,可以说是缩短了我国刑法现代化的过程,促进了我国法制的向前发展。

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