（二）我国有关虚假广告宣传行为的法律规定
伴随着中国广告业的崛起，我国在广告立法方面做了大量的工作，相继出台了包括广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法在内的十多部与广告相关的法律法规。上述相关法律、法规对虚假广告宣传行为从不同角度做了禁止性规定，其颁布和实施对规范广告活动、遏制虚假广告起到了重要作用。其中广告法明确指出：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”；消费者权益保护法第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”该法是从消费者的知情权和经营者诚实义务方面对防止虚假宣传行为作了规定；产品质量法亦对虚假宣传行为作出了禁止性规定。此外，1997年修订的刑法第222条规定了虚假广告罪，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。
从上述法律规定看，我国已经构建了禁止虚假广告宣传行为的法律体系，但其中的规定过于简单和笼统。正因为如此，在司法实践中处理此类问题时，才会导致对虚假广告宣传行为的认定等问题产生争议。目前，对于法律规定的“引人误解的虚假宣传行为”，就存在多种理解。有的同志认为虚假宣传行为要达到引人误解的程度才能构成不正当竞争，还有的同志甚至认为引人误解是指对其他经营者的产品或服务产生误解，而并非仅对宣传者自身的产品或服务产生误解。而如前所述，引人误解的广告宣传行为、虚假广告宣传行为都会导致消费者对其产生错误认识，作出模糊判断。因此，笔者建议尽快完善相关法律法规，对虚假广告宣传行为作出具体明确的界定，避免出现歧义。
（三）虚假广告宣传行为的法律责任
虚假广告宣传行为降低了消费者对广告宣传的信任度，损害了广大消费者的利益，同时阻碍了广告事业的健康发展，严重破坏了广告市场公平竞争的秩序。因而在虚假广告宣传行为的法律责任设置上，应以保护消费者合法权益、维护公平的竞争秩序和社会经济制度为价值取向，确定法律责任承担的尺度。在前述相关法律中，分别规定了虚假广告宣传行为所应当承担的民事责任、行政责任根据我国广告法、反不正当竞争法和消费者权益保护法的有关规定，虚假广告宣传行为人承担行政责任的形式主要有：停止违法行为、公开更正消除影响、罚款、没收违法所得、停止广告业务等。本文主要讨论有关民事责任的法律规定。根据广告法、消费者权益保护法、反不正当竞争法的有关规定，虚假广告宣传行为人承担民事责任的形式主要有：按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。
广告法规定的民事责任。该法第三十八条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
消费者权益保护法规定的民事责任。该法第四十四条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。该法第四十九条还规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。如在四消费者诉润海公司案2003年4月30日中央电视台《经济与法》栏目以《售楼广告吹过了头》为题对此案进行了报道。中，消费者认为润海公司在其售楼广告中作了虚假宣传，入住后并未解决小区中心花园的问题，因此主张双倍返还差价。而商品房买卖能否适用该规定，意见分歧都很大。法院最终判决润海公司按原告购房款的7％予以赔偿。
反不正当竞争法规定的民事责任。该法第二十条规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者所支付的合理调查费用。由于不正当竞争行为具有民法上的违法性，直接与民法的诚实信用、公序良俗原则相悖，因此其实施者主要承担的是民事责任。
五、相关司法实践中出现的若干问题研究
根据我国相关法律规定，对于虚假广告宣传行为，消费者有权提起诉讼，向虚假广告主、广告经营者和发布者等主张损害赔偿；其他经营者也有权就其不正当竞争行为提起诉讼，要求赔偿其损失；其中情节严重的虚假广告宣传行为，还构成虚假广告罪，依法应追究其刑事责任。在这几类案件中，不正当竞争案件的审理尚存在较大争议，因此本文在此仅就该类案件审理过程中的几点问题进行讨论：
（一）有权提起不正当竞争诉讼的主体
我国反不正当竞争法是保护经营者的法律，依据该法规定向人民法院请求保护权利的，只能是经营者，而经营者的概念与范围一时难以从法律上给予全面界定。但通常认为在市场上为商业目的从事商业性活动的一切主体都属于经营者，至少应当包括商品生产销售者、服务提供者等。根据1998年3月24日印发的北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答》的规定，对经营者利用广告或者其他方法对其商品作引人误解的虚假宣传的，实施不正当竞争行为，同行业的经营者均有权提起诉讼。笔者认为，对此问题也要根据情况具体分析。在前述笔者有关虚假广告宣传行为的分类中，对宣传者自身的产品或服务引起误解的虚假广告宣传行为，该行为未直接针对某同行业竞争者，因此，原则上同业竞争者都有权提起诉讼。但在涉及使用他人照片对自己进行宣传的案例中，由于直接使用了其他经营者产品或服务的照片，在该类案件中提起不正当竞争诉讼的主体具有相对确定性；而在对他人产品或服务产生误解的案例中，由于该行为明确指向某同业竞争者，因此通常由该竞争者提起相关诉讼。
（二）虚假广告宣传行为的认定标准
在司法实践中，常常对虚假广告宣传行为的认定问题产生争议。如在涉及使用其他企业产品照片为自己企业进行广告宣传的案件中，就对该行为是否系虚假宣传，是否构成不正当竞争存在很大争议。有的观点认为，虚假宣传强调“引人误解”，没有达到使人误以为该照片所展示的是主张权利的经营者的产品或服务的程度，就不能认为满足了引人误解的条件，不能认定构成虚假广告宣传行为。该文中对此观点及其他不同观点进行了较为深入的分析。另在北京美中三和公司诉北京臻灵馨公司案中，被告在广告中使用了卫生部颁发给原告的进口保健食品批准文号，法院认为批准文号本身不会使消费者对双方经销的产品产生误认，被告使用该批准文号的行为不属于虚假广告宣传行为，不构成不正当竞争。该案为北京市第一中级人民法院一审审理的案件，一审判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉，在二审审理期间撤回上诉。笔者认为，该案被告的涉案行为应属虚假广告宣传行为。在北京可达保健品公司诉北京康喜公司案中，被告在其产品包装上使用了原告的产品企业标准号，法院认为产品标准号本身对商品质量并不具有较强的标示作用，同时亦不具有识别商品来源的功能，通常公众难以通过产品标准号来区别商品或引起对商品的混淆，因此被告的行为不构成不正当竞争。该案为北京市第二中级人民法院一审审结的（2004）二中民初字第3号案件，一审判决后双方当事人均未提起上诉。笔者认为，对于虚假广告宣传行为的认定标准问题，还需深入研究和探讨。
要认定虚假广告宣传行为是否引人误解，是否构成不正当竞争，应当首先明确判定虚假广告的标准问题。20世纪30年代以来，美国法院曾采用“愚人标准”来判断。“愚人标准”充分保护了消费者利益，但对广告主和广告经营者要求过分苛刻，因而受到广泛批评。1983年美国联邦贸易委员会发表声明，改变了传统的“愚人标准”，只有在普通消费者在合情合理的情况下对宣传内容产生了错误理解时，该广告才能认定为虚假广告。在北京市海淀区人民法院审理的北京SP公司诉北京CXL公司不正当竞争案中，被告在其散发的广告上印有“800w额定功率所发散的热能相当于油汀电暖气1500w所发散热量”的说明。法院认为被告的表述违反了基本的物理学定理，是夸大失实的宣传，构成不正当竞争。本案就涉及如何确定判定虚假广告的标准问题，由于涉案表述违反了基本定理，因此一般不会引起具有一定专业知识的人的误解，但电暖器作为一般生活消费品，其消费对象为普通公众，不能要求其具备专业知识并施以特别的注意。因此，判断某广告是否会引人误解，既不能采用愚人标准，也不能采用专家标准，而是应当适用具有普通知识和认知水平的一般人施以普通注意的原则。据此，判断虚假广告宣传行为是否引人误解，是否构成不正当竞争。
从我国反不正当竞争法的立法原意来看，该法作为一个兜底性法律，对虚假宣传行为设定的条件是相对较低的。似乎只要在广告中进行了虚假内容的陈述，或是虽陈述的内容真实，但使人产生模糊判断和误解的，自然会使消费者对所宣传的产品或服务的质量、功能等方面产生误解，即符合了虚假宣传行为的构成要件，构成不正当竞争；但根据参与不正当竞争立法的有关人员提出的观点，立法本意并非考虑这样一个简单标准。因此，笔者认为在认定虚假宣传行为是否构成不正当竞争时，既不应采取上述观点简单认定是否引人误解，也不应严格要求一定要达到引起对主张权利的人的产品或服务引起误解的程度，而要根据虚假宣传内容的不同情况，综合考虑该虚假内容对相关产品或服务的识别作用，该内容可能对相关产品或服务造成引人误解的后果的可能性等因素，判断其是否构成不正当竞争。
（三）如何处理侵权责任与不正当竞争责任的竞合问题
在前述涉及使用其他企业产品照片为自己企业进行广告宣传的案件中，还有一个存有争议的问题，即原告一方面主张被告的行为侵犯了其享有的著作权，另一方面主张被告的虚假广告宣传行为构成不正当竞争。在前述意大利傲时公司、金思达公司、山东三金公司等案件中，法院均确认被告的行为既侵犯了原告的著作权，又构成了不正当竞争。但在最终判定法律责任的承担时，法官对此持有不同观点。一种观点认为，两种责任属于竞合，应择其一诉讼；一种观点认为其符合两种侵权行为的构成要件，行为人在主观上具有多个过错，不属于责任竞合的情况，原告可以同时追究两种侵权责任。对此，笔者倾向于第一种意见。因为，被告使用其他企业照片为自己企业进行广告宣传的行为，不仅侵犯了原告的著作权，还构成了不正当竞争的侵权行为，原告的该两项请求权之间是发生冲突的。
