四．可能冲击：《劳动合同法》的影响
前文已述，营销员与保险公司的关系是一种事实劳动关系与代理关系的混合。但是，这种混合关系更偏向于事实劳动关系。如果必须对混合关系中的事实劳动关系与代理关系加以划分的话，事实劳动关系约占六七成，而代理关系约占三四成。这样说的理由在于：其一，保险公司对营销员的管理非常严格，管理关系的突出早已超出代理关系的平等内容，突出的管理关系彰显了事实劳动关系的特色；其二，代理关系得以确证的证据仅在于营销员的报酬是佣金而非工资，以及委托代理合同的不可否认，甚至连“三险一金”的未缴纳似乎都可以认为是保险公司不履行事实劳动合同所致，未必一定是代理关系的证据，因此，代理关系在混合关系中不占主导地位；其三，在实务中，保险公司在委托代理合同之外强化营销员是保险公司职员的印象，使得二者关系更象事实劳动关系。例如，营销员有固定的办公场所、保险公司为其发放工作证、为其开立工资帐户，用工资卡的形式支付报酬，58甚至某些保险公司建立了底薪制度，为营销员支付底薪。保险公司将营销员称为“外勤人员”，而外勤人员是日本保险公司职员的一种称呼，保险公司采用这一称呼不免有误导营销员、使其认为自己是公司职员之嫌疑。于此可见，混合关系中，事实劳动关系占优。
《中华人民共和国劳动合同法》（《劳动合同法》）于2007年颁布，2008年1月1日正是施行，施行之后，营销员与保险公司之间的关系是否会受到影响呢？笔者认为，由于混合关系偏于事实劳动关系，在《劳动合同法》实施之后，劳动仲裁机构和法院都可能将混合关系认定为事实劳动关系。因而作出对保险公司不利的裁定或判决。作出这种裁定或判决的原因在于：
首先，我国没有任何法律法规对营销员与保险公司的关系作出规定，导致劳动仲裁机构和法院不能准确认定这种关系的性质。《保险法》虽然规定了保险代理人制度，但这种代理制度是建立在民商法理论体系之上的主体平等的代理制度，保险法出台之时，并没有考虑营销员与保险公司之间如此强烈的管理关系。保监会的部门规章中也未对这种关系加以认定。既然法律、法规、规章均无明确规定，就为仲裁人员和法官裁定或判决留下了相当大的自由裁量空间。
其次，在《劳动合同法》对劳动者加强保护的理念之下，仲裁人员或法官作出事实劳动关系裁定或判决的可能性大大增加。由于农民工欠薪问题的影响，《劳动合同法》明显加强了对劳动者的保护。保险营销员在某种程度上也属于类似于农民工的城市边缘人，他们是没有法律地位、没有劳动身份。没有职业归属感的一个劳动群体，社会地位非常尴尬，常有“一人卖保险，全家不要脸”的说法。随着对保险营销员尴尬处境的认识，为了保护这些城市边缘人，法官作出不利于保险公司判决的可能性将大大增加。
最后，法官能够找到作出事实劳动关系判决的理论依据。在以往的劳资关系纠纷中，法官通常会引用事实劳动关系的理论——即管理与被管理关系理论认定事实劳动关系。这种理论已经深入法官之心。《劳动合同法》虽然没有规定事实劳动关系，但这并不等于法官不会在审判中运用这一理论。
一旦法官将营销员与保险公司之间的关系认定为事实劳动关系，将对保险公司产生巨大的不利影响。依照《劳动合同法》的规定，保险公司必须与营销员补签劳动协议，并向营销员补发每月二倍的工资，并对保险公司处以行政处罚。保险公司必须依法为营销员办理社会保障，在解除劳动关系时，保险公司还需要支付经济补偿。由于营销员人数重众多，这些经济因素将成为保险公司的巨大负担。
五．代结论：如何规范营销员与保险公司之关系
为了避免法官将营销员与保险公司之间的关系认定为事实劳动关系，有必要对这种关系进行规范，规范的方法，要么是以法律的形式确认现行营销员制度，要么是改革营销员制度，不采取混合制，而是采取完全的劳动合同制。从近期看来，确认混合制不失为一种规避事实劳动关系的办法，长远看来，建立营销员职员制则是明智之举。
（一）以法律的形式确认混合制
混合制容易被认定为事实劳动关系，但是，混合制也是经济理性的产物，具有一定的合理内核。特别是在时下的保险市场中，营销员制度起着决定性的作用，以江苏省为例，营销员每年完成的业务量占寿险全部业务量的41.8％，从经济学的角度看，这一制度尚有存在的必要性和可能性，只是容易被法官认定为事实劳动关系而已。为了避免法官的这种判决，可以在修改《保险法》时以明确的形式确认混合制，规定营销员与保险公司之间的关系为特殊的代理制，这种代理制允许保险公司对营销员进行管理、培训，并可以对营销员进行处罚。如果《保险法》以明文形式确认了混合制，法官应以《保险法》，而不是了《劳动合同法》进行判决。
（二）建立职员制
混合制的缺陷是，营销员没有归属感，由于营销员不是保险公司的正式员工，其收入没有保障。为了增加收入，营销员在展业过程中经常误导保险消费者，或者对消费者进行欺诈，这为将来保险公司与消费者之间的纠纷埋下了导火索。并且，混合制容易导致营销员的无序流动，营销员无序流动导致“孤儿保单”增多，保险服务质量下降，保险公司营销员脱落率较高，对保险公司的稳定经营产生了不良影响。为改变这一现状，有必要建立营销员职员制，职员制可以通过两种方式构建，一是保险公司直接将营销员纳为员工，支付营销员工资，并为其办理各种社会保障，日本和我国台湾地区已经采取了这种办法；二是建立保险代理公司，保险代理公司专属于保险公司，是保险公司的子公司，营销员属于保险代理公司的职员，由保险代理公司对营销员进行培训和管理。
另外，有学者主张建立完全的委托代理制，或者建立由营销员与保险公司承担连带责任的业务承揽制。笔者认为，由于我国保险市场发展的不完善，信用制度的不健全，对营销员进行培训和管理是保险公司必不可少的工作，在完全的委托代理制和业务承揽制下，保险公司与营销员之间是平等关系，无法实施培训与管理行为，因此，至少在目前情况下，完全的委托代理制或者承担连带责任的业务承揽制可行性较低。
从保险业法修改看保险消费者保护
众所周知，2009年《保险法》修改的主题是：保险消费者利益保护。关于《保险法》如何保护保险消费者利益，多数媒体和学者聚焦于保险合同法部分，譬如不可抗辩条款的增设，理赔时间的限制等，对修改幅度同样巨大的保险业法，却鲜有关注，笔者以为，作为新《保险法》的重要组成部分，保险业法的修改同样贯穿着对保险消费者利益保护的主旨。如果将保险合同法修改视为对保险消费者的直接保护，不妨将保险业法相关部分的修改看作对保险消费者的间接保护。
之所以将保险业法相关部分的修改看作对保险消费者的间接保护，是因为对保险消费者的保护是透过监管目的而完成的。这些部分的修改，直接体现为保险监管机构对保险公司的监督，然而保险监管机构对保险公司的监管，其目的之一乃是防止保险公司利用其强势地位，侵害被保险人的利益，因此，透过保险业法的修改，我们也可以隐隐看到消费者利益保护的影子，故而我们将之称为“间接保护”。当然，不能忽视的是，保险业法修改的另一目的——强化市场秩序监管。
保险业法修改对保险消费者利益的保护，至少体现在下列几个方面：
对保险公司股东和注册资本的要求。股东在公司中的地位显而易见，尽管现代公司采取董事会中心主义，但由于出任董事者基本都是股东代表，故而，股东的信誉、盈利能力，资金状况直接决定着保险公司对保险消费者的态度。新《保险法》要求保险公司的主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元。如果保险公司股东频频违法违规，信誉低下，我们没有理由相信他会为保险消费者的利益着想。同时，即使股东信誉良好，但缺乏实力，在保险公司经营困难之时，不能为公司融资以摆脱危机，则在保护保险消费者利益上，往往是心有余而力不足。因此，保险业法中对公司股东的要求，客观上保护了被保险人的利益。另外，此次保险业法修改，将原法中要求最低注册资本必须为货币资本的要求修改为全部注册资本必须为实缴货币资本，在一个“现金为王”的时代，消费者的利益能够获得更加周全的保护。
对保险公司偿付能力的修改是保护保险消费者利益的另外一个方面。原法将偿付能力建立在公司业务规模的基础上，对业务规模之外的风险不予考虑。新法借鉴国际经验，将偿付能力建立在业务规模和风险程度两个支柱的基础上，充分考虑了保险公司的投资风险、内部控制风险、以及利率、通货膨胀等宏观经济风险，使得偿付能力标准更加科学。而科学化的偿付能力，能够反映保险公司的经营状况，便于监管机构及时发现或控制保险公司的风险，只有及时发现和控制保险公司的风险，被保险人的利益才能得到保护。此外，保险业法强化了对偿付能力不足的干预，包括责令增加资本金、限制向股东分红、限制高管人员薪水、限制购置固定资产等在内的干预措施，最终目的无不在为被保险人能够获得赔付考虑。
对保险条款和保险费率加强监管，也是保险业法保护被保险人利益的一种表现。条款和费率是与被保险人关系最为密切，保监会要求保险条款必须备案，部分重要条款甚至需要审批，通过备案或审批的条款，是相对公平的条款。但是，实务中，保险公司并不真正完全执行已经备案或审批的条款，他们或者在条款中增加保险责任，或者增加免责条款，若增加免责条款，可直接造成对被保险人权利的侵害，若增加保险责任，则是对被保险人以外的其他保险消费者的侵害。为了保护被保险人的利益，保险业法新增规定，若保险公司擅自变动条款与费率者，将受重罚，罚款金额最高可达50万元人民币。
保险业法也增加了保险公司违规行为的种类，并对这些违规行为施以处罚，以保护保险消费者的权益。最典型的表现是，原《保险法》第106条规定的保险公司违规行为仅有五项，在新《保险法》低116条中，保险公司的违规行为增加了八项，共计十三项之多，保险公司实施的某些隐蔽地侵害保险消费者利益的行为赫然在列。例如，挪用、截留、侵占保险费的行为，有可能使得被保险人在发生事故后不能获得赔付，而被保险人对此却很难知情；保险公司委托未取得合法资格的机构或个人从事保险业务，难保这些机构或个人不会卷款而逃；保险公司内部人员为了骗取保险金，也可能伪造相关资料私自将被保险人所购保险退掉，使被保险人失去保障。这些从前未明文规定的违规行为，在新《保险法》中施行后可能被罚款30万元，甚至被处以刑罚。新增违规行为的规定与处罚，直接威慑着保险公司，使之能够合法经营。
此外，新《保险法》修改强化了保险公司员工、代理人、高管人员违法违规行为的法律责任。在第173条中，新《保险法》明确规定，在公司违法违规的情况下，除处罚公司外，相关责任人员也应遭受处罚。在第83条，新《保险法》要求高管人员为其造成的公司损失承担赔偿责任。这些规定，无疑在间接保护保险消费者的利益。
养老保险中的消费者权益保护
2007年11月12日，保监会公布了《保险公司养老保险业务管理办法》（下称《办法》），该办法旨在规范保险公司养老保险业务，保护养老保险业务活动当事人的合法权益，推动多层次养老保障体系的完善。纵观《办法》全文，不难看出，《办法》的核心问题在于保护养老保险消费者的合法权益。《办法》凸显的消费者保护，体现在下述几个方面：
保险公司说明义务的扩展。《保险法》明确规定了保险公司的说明义务，但《保险法》规定的说明义务，针对的是所有的保险产品，并未针对养老保险产品详细规定说明义务，由于养老保险产品兼具保障性和投资性，有必要要求保险公司作特别说明。《办法》要求保险公司在销售具有投资选择权特性的保险产品时，以书面形式向投保人明确提示投资风险，并由投保人签字确认。《办法》也要求保险公司在销售个人养老年金保险产品时，应当就该产品包含的各种年金领取方式，向投保人提供领取金额示例。办法还要求，保险公司在个人养老年金保险产品保险合同中提供保单现金价值表。这些规定将《保险法》规定的就免除保险人责任条款的明确说明义务扩展到对投资风险、保险金领取方式等方面的说明，以部门规章的形式保障了保险消费者的知情权。
