【本章要点】本章要点：刑罚裁量即量刑，就是依法对犯罪人裁量刑罚。本章主要内容是刑罚裁量概述、刑罚裁量的情节、累犯、自首与立功、数罪并罚、缓刑。本章具体主要讨论刑罚裁量的概念、原则，刑罚裁量情节的概念、分类和意义，刑罚裁量中法定情节和酌定情节的种类及适用，累犯的种类、构成条件及处罚原则，自首与立功的概念、成立条件及处罚规定，数罪并罚的概念、原则及适用，缓刑的概念、适用条件及主要内容等。本章重点掌握：
1.刑罚裁量的法定情节
2.累犯制度
3.自首与立功制度
4.数罪并罚制度
5.缓刑制度
第一节刑罚裁量概述
一、刑罚裁量的概念
刑罚裁量即量刑，就是依法对犯罪人裁量刑罚。具体地说，是指人民法院在定罪的基础上，根据行为人的犯罪事实与法律有关规定，权衡行为人应负刑事责任之轻重，依法决定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及判处多重刑罚，并决定对犯罪人所判刑罚是否立即执行的司法审判活动。
量刑对应于定罪，是整个审判工作的两个环节之一。量刑具有以下特征：第一，量刑的主体是审判机关。在我国，只能由人民法院量刑。量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，它从属于刑事审判权。第二，量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。人民法院只有在查明了犯罪事实、认定了犯罪性质，确定了应当适用的刑法条文以后，才能量刑，即先定罪后量刑。当然，定罪本身并不是量刑的内容。第三，量刑的内容是裁量刑罚。量刑的内容，具体说，首先是决定是否对犯罪人判处刑罚；其次是在决定了判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚、判处多重的刑罚和是否立即执行；在一人犯数罪的情况下，量刑还包括如何数罪并罚。第四，量刑的性质是一种刑事司法活动。量刑是审判人员依法对认定有罪的人决定如何处置的刑事司法活动。审判人员在量刑时，一方面要根据犯罪行为的社会危害性，在法定的刑罚幅度内决定如何刑罚，以符合罪刑法定原则；另一方面又要考虑到犯罪人的个人情况和人身危险性，以实现刑罚个别化原则。第五，量刑是将法定的罪刑关系转变为实在的罪刑关系的必要条件，是实现刑罚目的的关键。量刑是否适当和公正，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，也直接关系到刑罚功能的发挥和刑罚目的的真正实现。
二、刑罚裁量的原则
刑罚裁量的重要意义，决定了必须有一定的刑罚裁量原则，以指导刑罚裁量。《刑法典》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”通说认为，这就是刑法关于刑罚裁量原则的规定。据此，刑罚裁量原则就是以犯罪事实为依据，以刑事法律为准绳。
（一）刑罚裁量必须以犯罪事实为依据
从学理上来讲，犯罪事实可分为广义的犯罪事实和狭义的犯罪事实。
所谓广义的犯罪事实，应该包括《刑法典》第61条所说的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，而狭义的犯罪事实仅指犯罪构成的基本事实，即犯罪主体、主观方面、客观方面、客体的各种情况。这里，我们所说的刑罚裁量必须以犯罪事实为依据，对“犯罪事实”应从广义上来理解。
这就要求刑罚裁量必须做到：
1.查清犯罪的基本事实。犯罪的基本事实，也就是《刑法典》第61条所说的“犯罪的事实”，即构成犯罪的四个方面。这些基本的犯罪事实是定罪、量刑的客观根据。如果对犯罪构成的基本事实尚且查不清楚，那么我们既不能对某一行为定罪，更不能对其进行刑罚裁量。
2.正确认定犯罪性质。查清犯罪基本事实之后，接下来便是根据刑法典分则规定的具体犯罪的构成要件，确定构成什么性质的犯罪。不同性质的犯罪在刑法中有不同的刑罚与之相对应，正确认定了犯罪性质，就为正确适用刑罚奠定了基础。如果定罪不当，势必出现量刑不当。
3.全面掌握犯罪情节。我国刑法典中的不少条文含有影响定罪或者量刑的情节。其中，影响定罪的情节叫“定罪情节”，影响量刑的情节叫“量刑情节”。前者如《刑法典》第246条的规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的……”。后者如《刑法典》第232条的规定：“故意杀人的，处死刑……情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”由于刑罚裁量是在确定有罪的基础上进行的，所以在刑罚裁量中，全面掌握影响量刑的情节具有特别重要的意义。因为影响量刑的情节直接决定着刑罚的轻重。
4.准确评价犯罪对于社会的危害程度。犯罪对于社会的危害程度，就是指犯罪行为对社会造成的危害的大小。不言而喻，危害程度越大，所应判处的刑罚也越重，即刑罚轻重与危害程度成正比。因此，客观、准确地评价某一犯罪行为的社会危害性，对于公正地量刑具有至关重要的意义。犯罪的社会危害性是由犯罪的基本事实与犯罪性质、犯罪情节、犯罪人的主观恶性等多种因素所决定的，在评价某一犯罪的社会危害性之时，我们必须全面考察前述各项因素，切忌主观片面。
（二）刑罚裁量必须以刑法为准绳
对“刑罚裁量必须以刑法为准绳”中的“刑法”应该作广义的理解。对于刑罚裁量必须以刑法为准绳的含义，我们可以从以下几方面来理解：
1.对犯罪人判处什么刑种，应以刑法规定为准。例如，《刑法典》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”本条只规定了两个可供选择的刑种——有期徒刑或者拘役，那么在司法实践中，对非法剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的犯罪人，我们既不可选择较有期徒刑重的无期徒刑，也不可选择较有期徒刑或拘役轻的管制，而对其只能判处二年以下有期徒刑或者拘役。
2.对犯罪人判处什么刑度，应以刑法规定为准。这里，我们所说的刑度，是指量刑幅度所显示的刑罚轻重或严重程度。我国刑法中的有期徒刑，通常有较大的量刑幅度，这就给人民法院进行刑罚裁量留下了较大余地。
但是刑法也要求，人民法院进行刑罚裁量，不得超越刑法所设定的界限。例如，《刑法典》第424条规定：“战时临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在司法实践中，对于犯临阵脱逃罪，且情节严重的行为人，判处刑罚时，便只能在“三年以上十年以下”这一幅度依法作出抉择，既不可对行为人处低于三年的有期徒刑，也不可对其处高于十年的有期徒刑。
3.对犯罪人适用刑罚，决定从重、从轻、减轻和免除处罚，应严格以刑法规定为准。根据我国刑法典的规定，无论是对犯罪人“从重”、“从轻”处罚，还是“减轻”、“免除”处罚，都必须以刑法规定为准。也就是说，“从重”、“从轻”、“减轻”和“免除”必须是针对法定的对象，并在法定的范围之内从重、从轻、减轻和免除处罚。例如《刑法典》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”这里对“索贿的从重处罚”，只能根据其犯罪具体情况，在《刑法》第383条所规定的法定刑的限度以内从重处罚，而不能超出法定刑的限度从重处罚。
第二节刑罚裁量的情节
一、刑罚裁量情节概述
（一）刑罚裁量情节的概念
刑罚裁量情节，简称量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。
量刑情节具有以下特征：
首先，量刑情节与犯罪构成事实无关，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。因为犯罪构成事实的作用是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而量刑情节只是对是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及是否立即执行刑罚具有影响。因此，只有犯罪构成的事实以外才是量刑情节。
其次，量刑情节对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，这就决定了作为量刑情节的事实要么影响犯罪的社会危害程度，要么影响犯罪人的人身危险性；既不影响犯罪的社会危害程度，又不影响犯罪人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。
再次，量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。
人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况时量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。
（二）刑罚裁量情节的分类
量刑情节的内涵丰富，形式多种多样。根据不同的标准，对量刑情节可以作不同的分类。
1.法定情节与酌定情节
以是否刑法中有明文规定为标准，可将刑罚裁量情节分为法定情节与酌定情节。所谓法定情节，是指刑法明文规定的、刑罚裁量时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。它既包括刑法典总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，又包括刑法典分则条文规定的对特定犯罪单独适用的情节，甚至还包括某些单行刑法中规定的适用于特定犯罪的情节。所谓酌定情节，是指刑法中虽然没有明文规定，但司法实践中可能影响人民法院对犯罪人适用刑罚的一些与犯罪事实和犯罪人有关的一些情况。虽然酌定情节并不必然影响刑罚的适用，但它们对公正地适用刑罚却具有重大价值，因而在刑罚裁量的过程中，必须对酌定情节给以关注。
2.从宽情节与从严情节
以是否对犯罪人处刑有利为标准，可将刑罚裁量情节分为从宽量刑情节与从严量刑情节。所谓从宽量刑情节，是指对犯罪人处刑较轻的情节；所谓从严量刑情节，是指对犯罪人处刑较重的情节。根据我国刑法典规定，依据其具体影响量刑的幅度，从宽量刑的情节可分为从轻、减轻和免除三个等级。我国刑法典中，除了极个别条文规定的从宽量刑情节只有一个从宽等级外，大多数从宽量刑情节都包括了两个或三个从宽幅度。例如《刑法典》第27条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这里，从犯就既是从轻处罚的情节，又是减轻和免除处罚的情节。在我国刑法典中，从严量刑情节只包括从重处罚的规定。在刑法典中，从严量刑的情节有多处规定。
例如，第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”等等。此外，根据法条中是用“应当”还是“可以”，可将刑罚裁量情节分为“应当”从宽处罚情节和“可以”从宽处罚情节，以及“应当”从严处罚的情节；等等。鉴于分类标准的多样化，必然会产生繁多的分类，限于篇幅，这里就不一一罗列了。
3.案中情节与案外情节
案中情节是指犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手段、犯罪动机等；案外情节是指犯罪行为之前或之后出现的各种情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度等。这种分类的意义在于：一般认为，案中情节都是影响行为本身的罪行轻重的情节，而案外情节是影响行为人的人身危险性的情节。
4.单功能情节与多功能情节
以同一量刑情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者是只对量刑具有单一功能的量刑情节，它对量刑的影响仅有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属于单功能情节；后者是对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有两种以上的可能性，如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的可能效果，因而是多功能情节。
（三）刑罚裁量情节的意义
刑罚裁量情节的运用，既关系到国家刑罚权的正确行使以及罪刑法定原则和刑罚个别化原则的贯彻，也直接涉及被告人的切身利益，其意义十分重要。
第一，刑罚裁量情节是决定宣告刑的依据。我国刑法分则对绝大多数犯罪都规定了具有一定幅度的法定刑，以供刑罚裁量时选择适用。宣告刑，是人民法院以法定刑为基础，根据刑法的规定和案件确有的刑罚裁量情节，用判决的形式对刑事被告人宣告的刑罚。可见，实际上宣告刑就是对法定刑的具体适用；而对法定刑的具体适用过程就是刑罚裁量过程，在这个过程中刑罚裁量情节起着决定性作用。
第二，刑罚裁量情节是突破法定刑的根据。一般情况下，人民法院只能在刑法分则条文规定的法定刑幅度内对犯罪分子裁量刑罚。然而，犯罪是一种极其复杂的社会现象，犯罪所包含的情况形形色色、千差万别，即使再完备、健全的刑法典，也不可能把各种犯罪的所有情况囊括得天衣无缝。对此，刑法在针对各种犯罪的一般情况规定了相应的法定刑之后，还规定了可以突破法定刑下限的减轻处罚情节，从而这些减轻处罚的刑罚裁量情节就具有突破法定刑的功能。
第三，刑罚裁量情节赋予法官适度的自由裁量权。司法实践一再证明，徒法不足以自行，而试图制定一步包罗万象的适用于已经和将要发生的一切犯罪的所有情形的刑法典，在现实生活中是根本不可能的。刑法虽然针对各种犯罪规定了相应的法定刑，但是法定刑不可能直接适用于犯罪人而成为宣告刑，法定刑必须经过刑罚裁量过程才能成为确定的法定刑，这就给法官的自由裁量权提供了施展的机会，同时为了避免法官滥用自由裁量权，使法官只能在刑法规定的范围内行使自由裁量权。
