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第76章 责任主体特殊的侵权责任(4)

2.劳务派遣单位的责任

在派遣的工作人员工作过程中造成他人损害,派遣单位也有过错的,由于派遣单位与被派遣的工作人员之间有劳动关系,那么,本条法律规定,劳务派遣单位应当承担相应的补充责任。理解相应的补充责任应当把握两点:(1)补充责任是补充用人单位的责任,如果用人单位能够承担全部赔偿责任,就不存在补充责任,在用人单位不能承担或者不能全部承担赔偿责任的时候,才由劳务派遣单位补充赔偿。(2)相应的责任,应当与劳务派遣单位的过错程度和行为的原因力相适应,即以过错程度和原因力的作用,确定应当承担的责任。相应的补充责任与补充责任的区别在于,补充责任是全部补充,即凡是直接责任人不能承担的责任都由补充责任人承担;承担补充责任之后,可以向直接责任人追偿。而相应的补充责任,虽然是补充责任,由于是与补充责任人的过错程度和行为的原因力相适应,故不得主张向直接责任人追偿。

四、个人劳务责任

(一)个人劳务责任的概念和特征

个人劳务责任是一种特殊的用人者责任,属于特殊侵权责任,是指在个人之间形成的劳务关系中,提供劳务方面在执行劳务过程中,由于执行劳务活动造成他人损害,接受劳务一方应当承担替代赔偿责任的特殊侵权责任。《侵权责任法》第35条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”

个人劳务责任与其他侵权责任相比较,具有以下法律特征:第一,接受劳务一方与提供劳务一方之间具有个人劳务关系。第二,提供劳务一方执行劳务活动所造成的损害等于是接受劳务一方的行为造成的损害。第三,个人劳务责任的侵权责任形态是替代责任。

在各国侵权法中,个人劳务责任包括在雇主责任中,因此范围相当宽。我国的个人劳务责任范围较窄,仅仅限于在个人之间形成的劳务关系中,实际上就是个人雇用个人。在私人企业中,即使也是雇工形式,但属于法律规定的劳动关系,不属于个人劳务关系,因此适用用人单位责任,不适用个人劳务责任。

(二)个人劳务责任的归责原则和构成要件

个人劳务责任适用何种归责原则,《侵权责任法》第35条前段没有明确规定。

个人劳务责任应当与其他用人者责任一样,适用过错推定原则。

实行推定过错责任,被侵权人只需证明损害事实,损害结果与行为人的行为之间的因果联系、行为人与被告的特殊关系,不必证明被告是否对行为人实施的侵权行为具有过错。对于被告来说,必须反证证明其对损害的发生没有过错。个人劳务责任适用过错推定原则,实行举证责任倒置,可以减轻被侵权人的举证责任,使其合法权益得到有效的保护。

在替代责任中,存在三种主体,即行为人、责任人和被侵权人。当行为人致他人损害以后,依据法律的规定,由责任人承担损害赔偿责任。个人劳务责任的替代责任同样如此,应当具备以下四个条件:

1.接受劳务一方与提供劳务一方之间须有特定关系

构成个人劳务责任,首先必须在责任人和行为人之间具有劳务关系。在接受劳务一方与提供劳务一方之间的特定关系,主要表现为:提供劳务一方在受雇期间所实施的行为,直接为接受劳务一方创造经济利益以及其他物质利益,接受劳务一方承受这种利益,提供劳务一方据此得到报酬。有人认为个人家庭装修也是个人劳务,这种认识是不对的,因为家庭装修属于承揽合同关系,不属于个人劳务。

对此,学者有明确的论述。

2.接受劳务一方须处于特定地位

在个人劳务责任中,接受劳务一方就应当处于这样带有支配性质的地位,这种支配地位的产生,就是基于劳动合同,由于接受劳务一方购买的是提供劳务一方的劳动力,因此,接受劳务一方也就取得了对提供劳务一方人身的某种支配权。

3.提供劳务一方在造成第三人的损害中应处于特定状态

替代责任中的加害人处于特定状态,是必要条件。个人劳务责任的替代责任,接受劳务一方是提供劳务一方的雇主,提供劳务一方在造成损害的时候是因劳务活动行为。考察提供劳务一方致人损害时是否执行劳务,该因素为接受劳务一方承担替代责任的决定性因素。怎样确定提供劳务一方是否因劳务活动,规则是:

(1)接受劳务一方有明确指示授权的,按照接受劳务一方的明确指示确定。从事劳务活动,是指从事接受劳务一方授权或者指示范围内的劳务活动。接受劳务一方指定提供劳务一方做什么,提供劳务一方按照接受劳务一方的指示所做的事情,就是执行职务。(2)超出接受劳务一方授权的范围,即接受劳务一方没有明确指示的,如何确定执行职务,一般通说采客观说,即以从事劳务活动的外在表现形态为标准,如果行为在客观上表现为与接受劳务一方指示办理的事件要求相一致,就应当认为是属于从事劳务活动的范围。我国司法实践采纳客观说。应当按照客观说确定执行职务。

提供劳务一方的行为在某些特定情形下不属于执行职务行为:(1)超越职责行为;(2)擅自委托行为;(3)违反禁止行为,接受劳务一方明令禁止的行为,提供劳务一方而为之,不属于执行职务;(4)借用机会行为。

4.接受劳务一方在主观上存在过错

考察接受劳务一方主观上是否有过错,不同于一般侵权责任的过错。这种主观过错表现在接受劳务一方身上,而提供劳务一方在主观上是否有过错一般不问。

只是在确定接受劳务一方对提供劳务一方是否享有求偿权时,才考察提供劳务一方的主观过错。

接受劳务一方的过错内容,表现在对提供劳务一方的选任、监督、管理上的疏于注意义务。如果接受劳务一方故意指使提供劳务一方侵害他人权利,则是共同侵权行为,而不是接受劳务一方的替代责任。只要接受劳务一方在选任、监督、管理上有疏于注意义务的心理状态,即应承担替代赔偿责任。确定接受劳务一方的过错,应采过错推定的形式。

(三)个人劳务责任的处理规则

在司法实践中应用本条,应当把握的,一是提供劳务一方因劳务造成他人损害的规则,二是提供劳务一方因劳务造成自己损害的规则。

1.提供劳务一方因劳务造成他人损害的规则

接受劳务一方的赔偿责任确定之后,接受劳务一方承担替代责任应当按照下列步骤进行:

第一,确定损害赔偿的责任主体。个人劳务责任既然是替代责任,其责任主体就是接受劳务一方,而不是提供劳务一方。被侵权人是当然的赔偿权利主体。

第二,赔偿权利主体举证。法院受理被侵权人的起诉,不要求原告举证证明责任主体即接受劳务一方的过错,而以证明损害事实、提供劳务一方行为与损害结果的因果关系、加害人与接受劳务一方存在个人劳务关系为已足。

第三,赔偿责任主体举证责任倒置。接受劳务一方是否已尽选任、监督之注意义务,须自己举证证明。接受劳务一方欲免除自己的责任,应当证明他选任提供劳务一方及监督提供劳务一方职务的执行,已尽了相当的注意。选任提供劳务一方已尽相当的注意,就是指在选任之初,对提供劳务一方的能力、资格与对所任的职务能否胜任,已经作了详尽的考察,所得结论符合实际情况。监督其职务的执行已尽相当的注意,就是指接受劳务一方对提供劳务一方从事劳务活动的总体行为是否予以适当的教育和管理,其标准应以客观情况决定。接受劳务一方如果能够证明上列事项确实已尽了相当的注意,即可证明接受劳务一方并无过失,可以免除其替代赔偿责任。

第四,接受劳务一方承担赔偿责任。接受劳务一方不能证明自己没有过失,即应承担赔偿责任。如果提供劳务一方在致人损害时有过错,接受劳务一方赔偿被侵权人的损失以后,即对提供劳务一方取得求偿权,提供劳务一方应当赔偿接受劳务一方因赔偿被侵权人的损失所造成的损失,形成一个新的损害追偿法律关系。

如果提供劳务一方主观上没有过错,则由接受劳务一方单独承担赔偿责任,接受劳务一方对提供劳务一方不取得求偿权。

第五,接受劳务一方的追偿权。在接受劳务一方为提供劳务一方承担替代责任后,如果提供劳务一方有重大过失或故意,则该接受劳务一方有追偿的权利。接受劳务一方享有追偿权,一方面是为了弥补接受劳务一方的损失,另一方面是为了规范提供劳务一方,要求其在执行职务的过程中谨慎行事,减少损害的发生。

2.提供劳务一方因劳务造成自己损害的规则

第35条后段规定:“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”这里规定的,实际上是个人劳务关系中的工伤事故责任。此条规定似可商榷。因为《侵权责任法》根本就没有规定工伤事故责任,而交由行政法规解决。既然《侵权责任法》对此已经作出了规定,当然其效力高于行政法规,具有优先适用的效力。

个人劳务关系中的工伤事故责任,其规则与一般的工伤事故责任不同。其区别是个人劳务关系原则上不进行工伤保险,因此,确定提供劳务一方在劳务过程中自己的伤害,应当根据双方各自的过错承担相应的责任。这就是说,提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害,是否由接受劳务一方承担责任,实行过错责任原则,有过错的,当然承担责任,没有过错的,就不承担责任。

分析具体情形,应当有三种情况:第一,提供劳务一方自己有过错。提供劳务一方对于自己在提供劳务的过程中造成自己损害,是因为自己的过错造成的,接受劳务一方没有过错的,应当对自己的过错承担后果,接受劳务一方不承担责任。第二,接受劳务一方自己有过错。接受劳务一方对于提供劳务一方在提供劳务过程中造成自己损害,而提供劳务一方没有过错的,当然应当由接受劳务一方承担全部赔偿责任。提供劳务一方有权请求损害赔偿。第三,提供劳务一方和接受劳务一方均有过错。在这种情况下,构成过失相抵,应当按照双方过错程度和原因力,确定各自应当承担的责任。

第四节网络侵权责任

一、网络用户和网络服务提供者的侵权责任

《侵权责任法》第36条第1款规定的是网络用户和网络服务提供者的自己责任,即“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”

网络用户利用网络,侵害他人民事权益,构成侵权责任,应当由自己对被侵权人承担赔偿责任。这是过错责任,应当适用第6条第1款规定确定责任。

网络服务提供者自己利用网络侵害他人民事权益的表现形式,例如自己在网络上发表作品、信息诽谤、侮辱他人,网络服务提供者在网络上抄袭、剽窃他人着作,未经着作权人同意而在网站上发表他人作品等,按照《侵权责任法》第6条第1款的规定,都构成侵权责任,应当承担赔偿责任。

这种侵权责任是过错责任,也是自己责任,与《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任并不相同。

二、网络服务提供者的连带责任

网络服务提供者的连带责任,是指网络用户利用网络实施侵权行为,网络服务提供者在何种情况下与网络用户一起承担连带责任的网络侵权特殊形式。

因特网的网络服务提供者根据其职能可以做如下区分:(1)ISP(Internet Service Provider),即“网络服务商”,是指提供通路以使使用者或者网络连线的从业者,为用户提供接入网络服务。(2)IAP(Internet Access Provider),主要投资建立网站中转站、租用信道和电话线路,以及提供中介服务,包括连线服务、IP地址分配、电子布告版 BBS(Bulletin Board System)等。(3)ICP(Internet Content Provider),即网络内容提供者,是利用IAP线路,通过设立的网站提供信息服务,如YAHOO、新浪网等大网站,小到设立Web网页的个人用户。(4)OSP(Online Service Provider),容易与网络连线服务者(ISP)混淆的另一类网上服务,是在线服务提供者,实际上是提供上网后网际网络数据库、检索查询、论坛(Forums)服务等。(5)IPP(Internet Plat Provider),即“网络平台提供商”,为用户提供一个信息交流和技术服务的空间。(6)IEP(Internet Equipment Provider),是新出现的一种网络服务提供商,即为ICP、ISP等提供所有接入设备和技术服务的专业化网络产品厂商。(7)ASP(Application Service Provider),即“应用服务供应商”,是向用户提供一切可能性的Internet应用服务。向其用户提供各种Internet应用外包租用服务业务,ASP向用户提供服务的应用系统本身属于ASP,用户租用服务之后对应用系统拥有使用权。(8)IMP(Internet Media Provider),网上媒体提供者,例如我国的网盟。

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