（四）与有过失制度的作用
关于与有过失制度的主要作用是什么，概括起来有四种观点：
１．预防损害说
该种主张认为，与有过失制度要求受害人尽到对自己的注意义务。若未尽此种注意义务，将使其应获得的赔偿额减少，因而起到预防损害的效果。
２．公平正义说
该种主张认为，受害人对损害的发生也有过错，表明受害人已违反了诚实信用原则，在此情况下，若使受害人获得完全赔偿，是不符合公平正义的要求的。
３．效率说
该种主张认为，因受害人的过错而减轻其赔偿额，有助于促使受害人采取合理措施，防止损害的产生和扩大，从而有利于提高经济效益。
４．保护加害人说
该种主张认为，与有过失制度是损害赔偿责任的发展，但与过错责任略有不同。过错责任以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而与有过失系以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负的赔偿责任。
从本质上分析，与有过失制度是过错责任原则的发展和延伸，体现了过错责任提出的应依据过错确定责任的要求。根据受害人的过错而相应减轻加害人的赔偿数额，意味着无论是加害人还是受害人，最终都应对自己的过错行为负责，对他人的过错不负责任。它不仅体现了公平正义的要求，也体现了责任自负的精神。我国侵权行为法确认与有过失制度，对于督促和教育当事人合理行为，特别是促使受害人采取合理措施注意自身的财产和人身安全，从而预防和减少损害的发生，具有重要的作用。
二、过失相抵的概念和构成
（一）过失相抵的概念和特征
与有过失的法律后果，是过失相抵。
过失相抵，是债法的概念，是在损害赔偿之债中，由于与有过失的成立，而减轻加害人的赔偿责任。正如学者所云：所谓过失相抵，不过为形容之语，其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销，是以有仅称为被害人之自己过失者。侵权行为的与有过失，同样适用过失相抵原则。
侵权法使用过失相抵概念，是将其作为侵权责任形态的一个概念。这就是说，在侵权行为中，如果存在与有过失的情形，则按照过错比较和原因力比较，将损失赔偿责任分担给双方当事人的责任形态。
过失相抵具有以下法律特征：
１．过失相抵是与有过失的法律后果
过失相抵通常被称为损害赔偿之债的原则，与损益相抵并列。无论是在侵权法中，还是在合同法中，只要成立与有过失，便发生过失相抵的法律后果。在侵权法中，只要对损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即发生过失相抵的法律后果。
２．过失相抵的内容是减轻加害人的赔偿责任
依照过失相抵原则减轻加害人责任的依据，是受害人过错程度的轻重以及行为原因力的大小，其实质，是受害人因自己的过错所造成的那一部分损害，由自己负责，而不应由加害人负责。应强调的是，过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的办法。免除加害人的责任，只适用于受害人过错的场合。
３．过失相抵是一种侵权责任形态
所谓减轻加害人的侵权责任，实际上就是将受害人由于自己的过错造成的那一部分损失自己承担起来，这样，就等于将损失赔偿责任由双方当事人分担。这是侵权责任形态中，在当事人之间分配侵权责任的一种方式，因此，过失相抵既是与有过失的法律后果，也是一种侵权责任形态。
４．过失相抵的实行依职权主义
在实务中，只要成立与有过失，并符合过失相抵的构成要件，法官可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。
（二）过失相抵的构成
过失相抵的构成，应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任，应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定，对此，毋庸赘言。对于受害人应负的责任，其构成须具备以下三个要件：
１．受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因
《侵权责任法》第２６条仅规定受害人对损害的发生也有过错的，适用过失相抵，没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。司法解释以及理论和实践均认为，损害的发生与扩大，都是过失相抵的事由。当受害人的行为是损害发生或扩大的共同原因时，就具备了过失相抵的第一个构成要件。
所谓共同原因，是指受害人的行为与加害人的行为共同作用，促成了一个损害结果的发生或扩大，或者是受害人的行为作用于已经发生的损害结果上，使其继续扩大。对于损害结果的发生，受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，才能构成过失相抵；对于损害结果的扩大，受害人的行为可以是共同原因，也可以是单独原因，这是因为，当把损害扩大后的结果作为一个整体来研究的时候，受害人单独对损害结果扩大的行为，仍然也是整个损害发生的共同原因。
受害人的行为是损害发生或扩大的共同原因，也包括受害人的行为是损害结果发生的原因。损害发生的原因，不单包括损害本身发生的原因，也应包括损害事实的成立或发生的助成在内。助成损害事实发生的行为，也构成损害事实发生的共同原因。
２．受害人的行为须为不当
构成过失相抵，受害人的行为无须违法，只为不当即可。所谓不当行为，就是为自己的利益或在伦理的观念上为不当，所以阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等适法行为，不构成过失相抵。这种不当行为，既可以是积极的行为，也可以是消极的行为。消极的不作为构成过失相抵，分三种情况：一是重大损害未促其注意，二是怠于避免损害，三是怠于减少损失。这三种情况都是受害人的消极行为，都构成过失相抵的要件。前者如受害人患有心脏病与加害人摔跤游戏，未告知其注意而致其心脏病发作；中者是未造成损害时受害人已发现可能造成损害并可以采取措施避免却未加避免；后者为损害已经发生可以采取措施减少损失但怠于采取措施减少其损失。
３．受害人须有过错
受害人为自己的行为负责的基础，是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因，但其主观上无过错，仍然不构成过失相抵。受害人的过错，理论上认为并不是固有意义上的过失，而是受害人对于自己的过失。事实上，受害人对于自己的过失，只是受害人过错中的一种。我国《侵权责任法》第２６条规定与有过失中的受害人过错，仍为一般的故意和过失的主观心理状态，在解释上应包括对自己的过失。判断受害人过错的标准，是受害人对于自己受害的危险，应当预见或可能预见，即就其行为可生权利侵害或发生损害扩大，必须有预见；或者以为自己的事务为同一的注意，应当预见。前者为故意，后者为过失。
受害人的代理人对于损害的发生或扩大有过失时，可以视为受害人的过失。
受害人如果是无责任能力人，虽无法确定其有无过失，但仍可确定其法定代理人对此有无过失，法定代理人的过失，亦构成过失相抵。
在加害人应负无过错责任的场合，如果受害人有过错，亦构成过失相抵，但须依照《侵权责任法》的特别规定。如果没有特别规定一种无过错责任原则是否可以适用过失相抵的，则应依照最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第２条第２款规定，受害人具有重大过失的，可以过失相抵。
三、过失相抵的责任分担和实行
（一）过失相抵的责任分担
过失相抵的责任分担，就是在过失相抵具备其要件时，法官可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。
关于过失相抵的效力是仅仅为减轻赔偿责任，还是包括减轻和免除加害人的赔偿责任，国外侵权法多数规定既包括减轻，也包括免除加害人的赔偿责任，少数规定只包括减轻加害人的赔偿责任。我国民国时期的立法采前一种立法例。我国《侵权责任法》采后一种立法例，即不得因受害人的过错而免除加害人的赔偿责任。
这是因为双方当事人既然均有过错，以减轻加害人的赔偿责任为公平。在此情况下，如果让受害人承担全部赔偿责任，而加害人亦有过错却免除其责任，既违背公平原则，也难以让受害人息诉服判。不过，按照最高人民法院司法解释，对于侵权人有故意或者重大过失，而受害人只有一般过失的，不减轻侵权人的赔偿责任。这样的规定，是出于对受害人的保护和对加害人的制裁，是有意义的。
过失相抵责任是一种责任形态，应当采职权主义。法院依其职权，得不待当事人主张，而实行过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。
（二）过失相抵的实行
过失相抵的实行，包括两个步骤：一是比较过错，二是比较原因力。
１．比较过错
比较过错亦称比较过失，是指在与有过失中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。
比较过失是美国侵权法自２０世纪以来特别是第二次世界大战以来广泛采纳的一项制度，与大陆法的过失相抵制度相近似，并不是仅以保护加害人为目的，以期减轻其赔偿额，而在于衡平保护各方的利益，充分体现过错责任的固有作用。我们使用比较过错这一概念，更侧重于认定侵权行为双方当事人责任基础即双方各自过错程度的方法论意义，通过比较过错而确定与有过失的责任承担。
比较过错的方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。对损害后果应负主要责任者，其过错比例为５１％-９０％；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为５０％；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为１０％-４９％；过错比例不足１０％的，免除其赔偿责任，不认其为与有过失。其中１０％的考虑，就是对受害人的一般过失不减轻侵权人的赔偿责任。
在与有过失中，依据何种标准判定双方的过错程度，是认定过失相抵责任的关键。通常采用的标准是：
第一，根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过失轻重。优越者的行为的危险性更大，危险回避能力更强，因而过失更重；反之，过失较轻。
第二，根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。根据这一标准，首先要确定双方当事人所负有的注意内容，如果一方当事人在损害发生时应负有特殊的注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，就应按照“合理人”的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。
第三，采用不同的标准衡量各方的行为决定过失的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿，对受害人应采取低标准或主观标准衡量其过失轻重；对加害人应采取高标准或客观标准衡量其过失轻重。
在我国司法实践中，采用第二种标准衡量双方当事人的过失轻重。这是因为，根据行为危险性大小及危险回避程度的优劣的标准，只适用于交通事故等狭小的范围；根据不同的标准衡量双方的过失也有失公允；只有根据注意义务的内容和标准来决定过失的轻重，才客观、公正，可以适用一切案件，因而成为通用的标准。不过，在特殊的情形下，也可以适用上述第一种和第三种办法对过错程度进行衡量。
通常掌握的过失轻重标准是：
受害人具有故意或重大过失，加害人只有轻微过失，加害人的过错比例为９％以下；受害人具有故意或重大过失，加害人有一般过失，加害人的过错比例为１０％-２５％；受害人具有故意，加害人有重大过失者，加害人的过错比例为２５％以上不足５０％；受害人和加害人均具有故意或者重大过失，且程度相当者，过错比例为５０％；受害人具有重大过失，加害人有故意者，加害人的过错比例为５１％-７５％；受害人具有一般过失，加害人有故意或者重大过失者，加害人的过错比例为７５％以上至９０％；受害人只有轻微过失，加害人有故意或重大过失者，加害人的过错比例为９１％以上。
