毋庸置疑,哈耶克之所以强调“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说中的“未阐明的规则”所具有的重要意义,实乃是因为在现代社会以阐明的规则统合未阐明的规则的语境中,“建构主义者在上述三类规则中倾向于否定前两类规则,而只愿承认其间的第三类规则为有效的规则”。正是为了进一步揭示哈耶克此一论说侧重点的意义,我们还有必要对他阐释这个论说的理据进行追问。就哈耶克的社会理论及其知识论的角度来看,我们可以认为他至少提出了三个论辩支持他的这个论说。
哈耶克的第一个论辩所立基于的乃是他从“自然的”而非“社会的”自发秩序中得出的推论。在哈耶克看来,自然的自发秩序中的事例“明确表明,那些支配这类自生自发秩序要素的行动的规则,无须是为这些要素‘所知’的规则;这些要素只需实际上以这些规则所能描述的方式行事就足够了。因此,我们在这种场合所使用的规则的概念,并不意指这些规则是以明确阐述的(‘形诸于文字的’)形式而存在的”。
哈耶克的第二个论辩乃渊源于我们上文所述的他关于行动者遵循规则所具有的默会性质的讨论,它试图经由指出人们乃是在不知道或不意识的情形下遵循某些行为规则这个事实而说明“未阐明规则”的论说是可行的。
哈耶克指出,在历史的早期,人们并不界分目的导向的命令和规范性命令,当时只有“一种确立起来的做事情的方式,而且关于因果的知识与关于适当的或可允许的行动方式的知识也并不是分离的”,所以他们并不具有那种使他们自己的行动与其所遵循的行为规则相分离进而做出评价的批判性能力。正是在这个意义上,哈耶克认为,他们并不是在有意识的状态下遵循这些规则的。
哈耶克的第三个论辩则立基于他在语感(thesense of language)与正义感之间所做的类推。由于哈耶克把语感描述成一种“我们遵循未阐明的规则的能力”,所以他认为我们“没有理由……不把正义感视作这样一种能力,即遵循我们并不知道(亦即我们能够陈述它们意义上的‘知道’)的规则的能力”。
经由对“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说的阐发和论证,哈耶克达致了两个我个人以为是我们理解哈耶克“社会秩序规则二元观”乃至他的整个法律理论建构的至关重要的命题,它们也大体上构成了哈耶克所宣称的文化“进化与秩序的自发形构这一对孪生观念”的基本内容。
第一个命题乃是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题。这个命题一方面意味着自生自发秩序所遵循的内部规则引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动,而在另一方面即认识社会这一更深刻的层面上意味着个人在自生自发秩序或内部秩序中乃是根据他只在某种程度上意识到的秩序规则而采取行动并判断其他人的行动的。
第二个命题则是哈耶克从文化进化论出发而确立的“相互竞争的传统的自然选择命题”(在这里,“传统”意指调整行为的内部规则与认知规则的各复合体)。
这个进化论的命题意味着自生自发社会秩序或内部秩序的规则系统既不是超验意志的决定亦非人之理性设计的结果,或者说既不是“本能”的取向亦非“唯理”的产物,而是“一个缓慢进化过程的产物,而在这个进化的过程中,更多的经验和知识被纳入它们之中,其程度远远超过了任何一个人所能完全知道者”;当然,我们也可以从哈耶克的下述文字中发现他对这两个紧密相关的命题的集中表述:“在大多数行为规则最初就拥有的上述两项属性中,第一个属性乃是它们在个人的行动中为行动者所遵循,但又不是以阐明的(‘形诸于文字的’或明确的)形式为行动者所知道。这些行为规则会在那种能够被明确描述的行动的常规性中呈现自身……这些行为规则所具有的第二个属性是,这种规则之所以渐渐为人们所遵循,乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更具优势的力量,而不是因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道”。
正是立基于上述的精要分析和讨论,哈耶克最终形成了奠定其“社会秩序规则二元观”的一个极为重要的结论,即与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则,否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。当然,哈耶克在得出这个重要结论的时候,还从社会分析理路出发给出了另外两个颇为关键的理由。
第一,由于现代社会并不是依赖于组织而是似自生自发秩序那般生成发展的,所以现代社会的结构获致了它所拥有的那种程度的复杂性,而且这种程度的复杂性也远远超出了刻意安排的组织所能达致的任何程度。事实上,使这种复杂秩序的发展成为可能的秩序规则,最初也不是根据对这种结果的预期而设计的,只是那些偶然采用了适当的规则的人们在未意图的过程中发展起了复杂的文明并扩展至他者的。因此,“那种因现代社会已变得如此复杂而主张我们必须刻意规划现代社会的观点是极其荒谬的,也是在完全误解了这些发展进程的情况下所造成的结果。不争的事实是:我们之所以能够维续如此之复杂的秩序,所凭靠的并不是操纵或控制社会成员的方法,而只是一种间接的方式,亦即对那些有助益于型构自生自发秩序的规则予以实施和改进的方式”。
第二,尽管哈耶克认为用那种具有一定抽象程度的外部规则来补充决定一个组织的命令并且把组织视为自生自发秩序的要素都是有道理的,但是他却明确指出用那种依附于具体组织命令的、有助于实现那些控制了该组织的人所旨在达致的特定目的的外部规则去“补充”支配自生自发秩序的规则就绝无助益可言了,这一方面是因为那种试图在用外部规则替代内部规则的同时又想尽最大的可能运用其所有成员的分散知识的理性设计,实是一种“鱼和熊掌不能兼得”的状况从而也是完全不可能的,“显而易见,以这种方式将自生自发秩序与组织混合在一起的做法,绝不可能是一种理性的选择”;另一方面的原因则是外部秩序所遵循的外部规则所指涉的只是社会中相互依赖行动之系统的一个部分,而绝大多数行动的始动和展开在很大程度上则是由那些只为分立的行动者而不为领导当局所知道的目的和信息所决定或指导的。
此外,依据此一结论的逻辑展开,哈耶克还在立法手段被现代社会视之为唯一法律制度化形式的情势下对法律制度的基本形式——“公法”与“私法”得出了如下的相关结论,即尽管在一个自生自发的现代社会秩序中,公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构,保护先已存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的部分规则,但是作为组织规则的公法却绝不能因此而渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法。
五、结语:哈耶克法律观点的启示
一如我在开篇所交代的,本文所设定的乃是这样一种论述进路:首先,我们在简短的引论中对本文所设定的特定参照架构与本文所采取的论述框架及其理据进行了扼要的讨论;在第二部分,我力图通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构进行追问,进而揭示出了他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。
尔后,我把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点,进而在第三和第四两个部分对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究。其间,我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点,并且揭示了他的批判观点中的独特创见,即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。