甚至那种生成于阐明行为规则之自生自发努力过程中的善法也有可能“朝极不可欲的方向发展”。再者,“在发生这种情况的时候,以刻意审慎的立法对其进行纠正可能……是唯一可行的方法”。法律的自生自发发展“有可能会陷入一种困境,而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的,或者说,至少不是它能够很快加以克服的”。
他还补充说,“判例法的发展在某些方面讲乃是一种单行道:当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候,即使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些含义是极不可欲的,它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此,以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实,并不能证明它将永远是善法,甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则;进而,这也就意味着我们并不能够完全否弃立法”。
哈耶克甚至还进一步承认了通过立法“对特定规则施以如此彻底变革”的必要性。因此,他看上去很接近那种“机动化的立法者”(mo to rized lawmaker)的观念。
立法的必要性源出于下述各种因素。其中之一便是司法发展的缓慢且渐进的过程,而这妨碍了法律对全新的情势做出迅疾的调适——哈耶克认为这种调适乃是可欲的。在这种情况下,立法机构必须变得更积极,因为法官在扭转“那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势”这种事情上应当保持节制。“如果法官使人们依此前的判决而产生的合理的预期落空,那么他就显然不是在履行他的职责。”法官应当发展法律,而不应当改变法律,至少不应当迅速改变法律。虽然法官“有可能明确认识到了另一项规则会更好或更公正,但是要把这项规则适用于那些在一项不同的规则被视为有效的情况下所发生的交易,则显然是不公正的”。因此,应当通过立法而使一项新的规则为众人所知,并由它来践履所有法律都将发挥的适当作用,亦即引导预期的作用。
当哈耶克强调立法所具有的这种解放作用时,他表明自己是一个自由主义者而非保守主义者。立法有可能比司法判决更有效地消除由下述事实而引发的不公正情形,即“某项法律的发展已掌握在某个特定阶级的成员手中,而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者”。这位“朝圣山学社”(MontPelerinSociety)的名誉主席显然赞同马克思的见解,因为他指出,关于奴隶主与奴隶、地主与佃农、债权人与债务人、商人与顾客之间关系的法律在很大程度上是根据上述关系中一方当事人的观点及其特定利益而形成的;尤其在前述两个事例中,亦即几乎完全由奴隶主与地主供养法官的情势下,就更是如此了。尽管哈耶克批判了凯尔森关于“正义乃是一种非理性的理想”和“从理性认知的角度来看,所存在的只是人之利益以及利益间的冲突”的观点,但是他却承认统治集团的利益有可能促成与正义相冲突且不符合法治理想的法律,因此应当通过符合法治理想的立法迅速取代那种由统治集团的利益所促成的法律。
民主时代是一个立法的时代,因为立法成就了大量体现民主精神的法律。
正如哈耶克反复指出的那样,立法构成了现代国家法律中的一个重要组成部分并且对自由与法治构成了一种大威胁。然而,一如他所指出的那样,立法也同样能够成为自由主义与法治国的一个基本的支撑。哈耶克既贬低立法,又褒扬立法。这种态度一点都不会令人惊讶。虽然哈耶克把isonomia或法治及自由主义同民主区分了开来,并且强调指出民主的发展有可能成为而且已经对法治与自由构成了威胁,但是他也明确无误地指出,民主的发展可能成为而且已经成了自由与法治进化过程中的一个重要部分。
哈耶克强调指出,“民主是一种手段,而不是一种目的”;他进而指出,“民主之所以为正当,其赖以为据的乃是下述三种主要论点……第一种论点认为,当数种相互冲突的意见并存且只能有一种意见胜出的时候,又当为了使数种意见中的一种意见胜出而且为了做到这一点甚至有必要采取强力的时候,以点人头的方式(即投票的方式)来确定何种意见得到了更大的支持,要比采取战斗的方式成本更低。民主乃是人类有史以来发现的唯一的和平变革的方法”。第二种论点认为,“民主是个人自由的重要保障”并且“个人自由的前景在民主政制下要比在其他形式的政制中更佳”。在哈耶克看来,第三种论点也是最强有力的论点,即民主制度的存在将会提高人们理解公共事务的普遍水平。哈耶克赞同托克维尔在其伟大着作《论美国的民主》中所持有的观点,即“民主是教育多数的唯一有效的方法”。
这位自由主义者反对保守主义,因为后者是静态的。他认为,与过于静态的精英统治相比,民主作为一种形成意见的过程必须享有优先的地位,因为民主的价值在其动态的方面得到了证实。哈耶克在其赞同民主的主要论辩的最后,还把民主政制与自由联系在了一起:“与自由相同,民主的裨益也只能在长时段中表现出来,尽管在短期中,民主的即时性成就可能不及其他政制的成就那么凸显。”在哈耶克看来,民主完全有可能有助益于自由和法治。换言之,自由主义民主制下的国家法律(即国家法),不论它是通过习俗或司法判决缓慢发展起来的还是由立法机构制定的,都能够有助益于法律国家(或法治国)并且有助益于自由的广泛实现。
哈耶克在主张国家法律能够有助益于法治的基础上又提出了另一项主张。他认为,国家法乃是法治国的一项前提条件。
国家法乃是法治国的一项绝对必要的条件(sinequanon):它所具有的有形的且具体的方面对于该理想的实现或部分实现来说实是必要的。法治并不只意味着为了保护个人而通过法律对政府施以限制。与伦理和道德相区别,法律意味着政府对个人的制裁。“统治”(rule)亦复如此。由于法律是一种伦理底线(anethicalminimum),所以那种底线的实质就在于它是可以强制实施的。
鉴于所有的法律都以某种方式进行评价和实施限制,法律意味着许可的缺失。
虽然自由是哈耶克社会思想中最为重要的价值,但是哈耶克却并不因此而倾向于无政府主义。在《通往奴役之路》或《自由秩序原理》两书的索引中,连“无政府主义”这个词都没有出现过。哈耶克诉求的乃是法律下的自由。真正的自由必定是某种有形之物,而如果没有法律的保护,这种自由就不可能真正存在。尽管国家法的统治,如同哈灵顿所说的“人的统治”(empireofmen)一般,有可能而且也确实侵犯了个人自由,但是那种在社会中留存的自由依旧是通过法律而得到保护的。正是这种法律把一般的、模糊的、无形的自由概念转化成了个人能够主张的具体且界定明确的有形权利。正如《自由秩序原理》
一书的书名所表明的那样,哈耶克并不只信奉自由,他所信奉的乃是自由的秩序。在有秩序的自由与无秩序的自由之间,哈耶克更倾向于前者,即使前者不可能全部转变成自由之现实。哈耶克更偏爱自由的秩序。对他来说,秩序乃是自由的前提条件。一方面,自由是高居于法律秩序之上并始终促使法律秩序变得更加自由的伟大理想,而另一方面,法律秩序则是这一伟大理想的实现,即使只是部分实现。也许按照黑格尔的标准,哈耶克把现实的视作是合理的。真正的自由主义者认为,承认国家的权威性是有道理的,尽管仍要时刻对国家的权力保有警惕。权力(Potestas)是危险的,而权威(Auct or itas)则是必要的。