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第44章 附录关于哈耶克自由主义思想的答问录(14)

自此以后,哈耶克对这种自生自发秩序做了反复阐释。1963年,他就这个问题专门撰写了一篇论文。3年后,在东京召开的“朝圣山学社”(MontPelerinSociety)会议上,他递交了一篇题为《自由社会秩序的若干原则》的论文,并在该文中高度赞扬了这种自生自发秩序。哈耶克借用奥克萧特(Oakeshott)的术语指出,“我们可以把这样的自由社会称之为:nomocratic(法律统治的秩序),并与一个不自由的telocratic(目的统治的)社会秩序相区别”。在1967年发表的《人之行动而非人之设计的结果》一文中,他描述了经由法律而创生的那种自生自发的法律秩序:“法律要比立法甚或要比一种组织起来的国家都更加古老,因为我们知道,立法者的全部权力和国家的全部权力都衍生于先于它们而存在的正义观念;此外,除非以一个得到普遍公认但又往往是未经阐明的正义规则的框架为基础,否则任何阐明的法律系统都不可能得到适用。”同一年,哈耶克在弗赖堡大学又发表了题为“RechtsordnungundHandelnsordnung”

(《法律秩序与行动秩序》)的论文,对法律秩序与行动秩序做了专门的讨论。在这一论着中,哈耶克对自生自发的法律秩序进行了自他论及这一论题以来的最为详尽的阐释;另外,在这篇论文中,脚注占据了大约一半的印刷版面,而这明确表明他对自生自发秩序这个理念倾于了极大的关注。哈耶克对这个问题的关注可以明确见之于他在1969年发表的《一种自我生成的社会秩序》(“ASelfGenerating Order fo rSociety”)一文。当然,这也可以见之于他最近出版的着作《法律、立法与自由》,因为该书的第一卷《规则与秩序》全部都在探讨自生自发秩序的问题。在《自由秩序原理》一书中,哈耶克“试图重申……传统上的自由宪政原理”。用他自己的话来说,导致他撰写《法律、立法与自由》一书的原因乃在于:“我之所以要对《自由秩序原理》一书所讨论过的一般性论题再撰写一部论着,实是因为我认识到,对一个由自由人组成的社会的维续,乃取决于三个根本的洞见,而这三个洞见却从未得到过充分的阐释,从而也是本书三个主要部分所致力于讨论的问题。第一个洞见认为,自我生成演化的(selfgenerating)或自生自发的(spontaneous)秩序与组织秩序完全不同;而且,它们各自的独特性与支配它们的两种全然不同的规则或法律紧密相关。第二个洞见主张,当下通常所说的‘社会的’或分配的正义,只是在上述两种秩序的后一种即组织秩序中才具有意义;而它在自生自发的秩序中,也就是亚当·斯密所说的‘大社会’(thegreatsociety)或者卡尔·波普尔爵士所谓的‘开放社会’(theopensociety)里,则毫无意义且与之完全不相容。第三个洞见则宣称,那种占支配地位的自由民主制度模式,因其间的同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府,而必定导致自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制(atotalitariansystem)。”根据《规则与秩序》导论中的这些文字,我们有理由认为,《法律、立法与自由》全三卷都是在扞卫自生自发秩序。

在自生自发秩序中,所有的社会成员(既包括臣民也包括统治者)都必须受到法治的约束,而这种法治经过一缓慢的进化过程而缩略为哈耶克在《规则与秩序》一书中所提及的“thelaw”,“lawyerslaw”,“thelaw”和“thelaw”。它对应于“古希腊人的nomos和古罗马人的ius(这在欧洲的其他语言中则被称之为droit,Recht,或diritto),而与loi,Gesetzi,或legge相区别。”对于哈耶克来说,这种法律系统乃是正义的,因为它与法治这一理想相符合。即使这种法律系统并不能够完全等同于法治理想,这种法律系统至少也是对法治理想的部分实现。由于这种法律系统乃是人们经过数个世纪以自生自发的方式(因而是以自由的方式)发现的,而且这种法律系统也是经过数代人以一种或多或少自然的方式得到人们接受的(因而被认为是自然的法律),因此它乃是对正义(或许某一道德理念)的某种实现,因而也担当了一种与黑格尔哲学中国家的角色相类似的角色。正如对于德国的唯心主义者来说,作为道德理念之实现的国家乃是神意在俗世中的实现一般,对于宪政主义者的“老辉格党人”哈耶克来说,神意在俗世中的实现也就是作为自由主义正义理念之实现的法治。在法治之下,存在着“自由的国家”。

《资本主义与历史学家》(CapitalismandtheHistorians,1954)一书的编者在揭示法治这一逐渐且缓慢形成的概念和人们自生自发并自由接受的法律的过程中采纳了一种历史研究的方法。“那种在强制性行为规则意义上的法律,无疑是与社会相伴而生的;因为只有服从共同的规则,个人才可能在社会中与其他个人和平共处。早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前,个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下,才会被接纳为该群体的一员。”这种法治可以见之于古希腊的isonomia。它在古罗马亦是显见不争的。它也存在于中世纪。我们也可以在英国宪政的整个发展过程中明确见到这种法治观念。到了自由主义时代,接受法治和制定符合法治原则的法律或多或少地成了人们的一种潜意识和一种自然之举,此外,这种做法在那个时代还被人们视作是一种当然之举。在17和18世纪的英国,法治理想已是根深蒂固了;当然,英国还在这个时期把法治的理想传播到了整个世界。而旧世界与新世界中的立宪政府便是这一理想的反映。

哈耶克对这种理想型的法律做出了解释。它必须在社会中为人们提供最大限度的自由。当然,唯有当法律满足了某些特定的先决条件的时候,这才是可能的。法律必须是一般的和“抽象的”;它必须适用于所有的人,并因此而与那些只适用于特定人的特殊命令相区别。在1610年,亦即发生Bonham医生案的那一年,《控诉请愿状》(“Petition of Grevances”)就表达了对这一理念的诉求。在关于《1624年垄断法》(TheStatute of Monopoliesof1624)的讨论中,在柯克为《大宪章》(1628年)所做的解释中,在洛克《政府论》的下篇(1690年)中,在休谟对废除星座法院(StarChamber)的评论(1762年)中,在菲力浦·弗朗西斯爵士(SirPhilipFrancis)和威廉·佩里(WilliamPaley)、孟德斯鸠、卢梭、孔多塞(Condorcet)的论着中,这一理念也都得到了强调。它是法治国的一个重要特点。哈耶克赞同吉伦特派宪法草案中对法律的界定:“Lescarac tèresqui distingue nt les loissontleur généraliteetleurduréeinfinite”(将法律区别于其他事物的特征是其一般性与永续性)。一般性法律意味着对特权的否弃。哈耶克并不否认,“甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制”。但是,他即刻补充指出,“如果我们对这种状况进行认真的思考,我们便会发现这种状况乃是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的,乃是因为我们有着一项重要的保障措施,即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人(这就是说,它们必须适用于被统治者,但同时也必须适用于政府),而且任何人都没有权力赋予例外。如果所有被禁止者或被限制者都毫无例外地适用于所有的人(除非这种例外源出于另一项一般性规则),甚至当局除了拥有实施这种法律的权力以外也不享有任何其他特殊权力,那么任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止”。在哈耶克看来,适用于所有人的平等且抽象的规则有助益于自由。

为了保障自由,对所有人平等适用的法律还必须辅以法律面前人人平等这项原则。哈耶克在1955年把这两个特点联系在一起并且指出,“一般性要求与第二项要求的联系极为密切,而这项要求就是最棘手的、也许是最重要的法律面前人人平等的要求”。在《自由秩序原理》一书中,哈耶克详尽阐释了法律面前人人平等这项要求,并认为它有助益于自由:“争取自由的斗争的伟大目标,始终是法律面前人人平等。国家强制实施的规则下的这种平等,可由人们在彼此之间的关系中自愿遵从的规则下的一种与其相似的平等予以补充。这种将法律面前人人平等的原则扩大至包括道德的和社会的行为规则,实乃人们通常所说的民主精神的主要表现——这种民主精神在缓和人们对自由必然产生的不平等现象的不满方面,很可能起到了极大的作用。”他接着指出,“然而需要指出的是,一般性法律规则和一般性行为规则的平等,乃是有助于自由的唯一一种平等,也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等”。

一般说来,平等与自由是彼此竞争的。但是,在助益于自由的法律面前实现人人平等这项要求乃是颇为妥当的;它是自由主义对民主的让步,亦即自由主义民主(liberaldemocracy)所特有的一个特征。

保障自由的法律所具有的另一个特性便是确定性,因为“它对社会经济活动的正常开展来说很可能是最重要的”。哈耶克认为,“无论法律的确定性对经济生活平稳且有效运行的重要性是否被夸大了,西方早就实现了法律的相对确定性;而在促使西方世界比东方世界取得更大繁荣的各种因素中,法律所具有的相对确定性这一因素很可能是最为重要的因素”。在《自由秩序原理》一书中,哈耶克在一定程度上讲重申了这个观点;在这里,他把法律的确定性称之为“真正的法律所必须具有的第二个主要属性”,把法律面前人人平等称为“真正的法律的第三个要求”,而把法律的一般性依旧排在原来首要的位置上。

为了进一步保障自由,哈耶克还列举了“确保法律统治之若干原则”的其他要素。这些旨在削弱政府权力因而加强个人自由的制度性手段有如下述:

权力分立——把政府分为行政、立法和司法三个部门,以便为了保障自由而进行彼此制约;联邦制——保护个人以使其免遭中央集权的大政府的侵犯;权利法案——保障人们拥有公共权力不得侵犯的自由领域;对行政中的自由裁量权和立法中的自由裁量权做出的限制性规定;与法治相符合的成文宪法(writ tencons titution);以及司法审查权(judicialreview)——确保有限政府和人权。与上述制度性手段相适应,哈耶克认为,在一个自由的社会中,绝大多数法律都应当是私法,而公法则应当被减至最少的限度。

哈耶克通过法治和法治精神而坚决扞卫自由,通过制度性手段而保护自由的法律;而这使得哈耶克可以与历史上最伟大的自由主义者之一——《论法的精神》(TheSpiritoftheLaws)一书的作者孟德斯鸠相媲美。

在哈耶克看来,在以民主的扩展为特征的现代社会中,法治已然衰微了。

法治的衰微以及接踵而至的通往奴役之路,实是一个令人沮丧的事实,亦即在哈耶克的社会哲学论着中得到证明的极令人恐惧的事实。“人们可以写一部法治衰微或法治国消亡的历史”,他在1944年这样写道。在随后的几年中,他进一步强调了这个观点。1953年,他发表了一篇讨论法治国的出现与衰微的论文,而且他在该文的结尾以一种令人不安的笔调描述了“法治国毁灭”的情势。他在开罗最后一次讲演的题目也是“法治的衰微”(TheDeclineoftheRuleofLaw)。在《自由秩序原理》一书中,他用一整章的篇幅来讨论“法治的衰微”。

《法律、立法与自由》的第一卷《规则与秩序》所关注的则是各种对法治与自由的威胁。

《法律、立法与自由》这部着作的书名明确指出了法治与自由衰微的实质:

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