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第26章 普通法法治国的建构过程——哈耶克法律理论研究的补论(5)

通过上文的简要讨论,我们至少可以指出哈耶克这两个方面的努力对于他建构“普通法法治国”所具有的下述两个重要意义:第一,哈耶克经由继受上述三分观而在其法治理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”,才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论(其中包括唯理主义的自然法理论和法律实证主义)陷入了困境,并且对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑。

第二,经由“三分观”中“第三范畴”法律观的提出,与其进化论理性主义的阐释相结合,哈耶克更是形成了一个极为重要的命题,即社会行为规则系统“文化进化”的命题;而对这一核心命题的阐发则为哈耶克在法治理论建构的过程中最终确立了着名的关于社会行为规则系统的“文化进化理论”。我之所以持有这个观点,实是因为这一有关社会行为规则系统“文化进化”的深刻命题为哈耶克奠定一种与进化的“普通法法治国”相适合的新的解释路径提供了某种可能性,即这些社会行为规则不仅引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动,而且还反过来在更深的层面上设定了社会秩序的自生自发性质,亦即通过行动者对他们所遵循的社会行为规则的“文化进化”选择而达致的自生自发进程。

(3)哈耶克“否定性检测标准”的确立。一如我们所知,哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中以及此前就明确信奉“进化论”理性主义,而这种“进化论”的理性主义严格主张理性的限度,并且反对任何形式的对理性的滥用,因为它认为,唯有在累积性进化的框架内,个人的理性才能得到发展并成功地发挥作用。

我们可以把哈耶克的这种进化论理性主义表述为这样一种主张,即个人理性受制于特定的社会生活进程。显而易见,这一植根于人性的主张至少从两个方面揭示了进化论理性主义的内核:一方面,个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限,这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作;而另一方面,个人理性在认识社会行为规则的作用方面也存在着极大的限度,这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统,所以它也无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位,亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。

然而值得我们注意的是,尽管哈耶克在1960年以前就主张“进化论”理性主义,但是他在当时却因为尚未确立起上述“规则”范式和“文化进化”命题而未能将他的这种理性主义适用于他的法治观的建构之中,进而也无力洞见到并建构起法律规则的进化机制和标准,一如他本人在《自由秩序原理》一书中所明确指出的,“人们有时指出,法治之法(thelawoftheruleoflaw),除了具有一般性和平等性以外,还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是,法治之法若要有效,须被大多数人承认为是正义的,但颇有疑问的是,我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准——除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合:这些更具一般性的规则虽可能是不成文的,但是只要它们得到了明确的阐释,就会为人们普遍接受。然而,就法治之法符合自由之治(areignoffreedom)而言,除了法律的一般性和平等性以外,我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准可言。”

换言之,哈耶克之所以能够在1960年以后在其法治理论中明确提出一种检测法律规则的“否定性正义标准”,实是因为他经由上述“规则”范式和“文化进化”命题的确立而得以将个人理性存在构成性局限这一核心观点扩展适用于对法律规则的认识之中,一如他本人在1967年发表的《自生自发秩序与第三范畴:人之行动而非人之设计的结果》一文中所承认的,“如果我们能够认识到法律从来就不全是人之设计的产物,而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人们的思想和行动(甚至在那些规则形诸于文字之前亦复如此)的正义规则框架中接受评断和经受检测的,那么我们就会获得一种否定性的正义标准(anegativecri ter ionofjustice),尽管这不是一种肯定性的正义标准(apositivecriterion of justice);而正是这种否定性的正义标准,能够使我们通过逐渐否弃那些与整个正义规则系统中的其他规则不相容合的规则,而渐渐趋近(虽然永远也不可能完全达到)一种绝对正义的状态。”

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