尽管如此,我们还是有必要强调指出,哈耶克在这里所遵循的乃是康德法律理论中的一般性原则而不是康德道德理论中的一般性原则;这是因为哈耶克的“元法律原则”并不是一项充分的条件,而只是一项必要的条件,正如他本人所指出的,“不正义的消除或否弃,只是适当规则的一个必要的决定因素,而不是一个充分的决定因素”。
当然,哈耶克在讨论康德法律哲学的时候更是明确地指出了这一点:“我们应当在这里指出的是,正是在这样一种否定性标准的意义上(亦即在推进一个业已确立的法律系统的过程中应当加以适用的那项标准),伊曼纽尔·康德才在他的法律哲学中使用了绝对命令的原则(theprinciple of theca teg or icalimperative)。这一点之所以常常被论者所忽略,乃是因为在康德的道德理论中,他似乎是把这项原则当作一个充分的前提加以使用的,而立基于此一前提之上,人们便可以用演绎方法推导出整个道德规则体系。然而,就康德的法律哲学而言,我们则可以说,康德完全意识到了他的绝对命令原则所提供的只是正义的一个必要条件,而非一个充分条件,或者说,它所提供的只是一种我们所谓的否定性标准,而正是这种否定性标准能够使我们以渐进的方式一点一点地消除不正义者;因此,这种否定性标准也就是普遍性标准。”
其次,一如人所周知的,哈耶克的法治理论极为宏大而且所涉及的理论问题也相当繁复,因此,尽管我已经做出了某种努力,但是我仍无法在这样一篇论文中对它们给出详尽的阐释。根据我对哈耶克法治理论的研究,我相信它至少还含括下述三个重要问题。
(1)众所周知,哈耶克以其法治理论中的“一般性原则”为基础而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原则就能够保障个人自由的观点,招致了最为严厉的批判。我们可以把批判哈耶克法治理论这一观点的诸多论辩做如下的概括:由于哈耶克所阐发的法治一般性原则乃是一项形式原则因而根本无法防阻宰制性或压制性的立法,更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对个人权利的担当,所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能保障个人自由。
显而易见,这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的,因为宰制性或压制性的立法亦能通过这项标准的检测;比如说,要求所有的个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则,但却仍有可能侵犯个人自由,一如Hamowy所评论的,“法律不指涉任何人名,并不能防止特定的人或群体受到歧视他们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权。对法律所采取的这种形式所规定的禁令,实是对法律平等所做的一种华而不实的保障,因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……”实际上,哈耶克本人也承认,“我们无须否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制”。
因此,我们可以做这样的追问:哈耶克法治中的“一般性原则”究竟是“形式的”
抑或是“实质的”原则?或者,哈耶克法治中的“一般性原则”是否有可能或如何确使法律规则保有正当性进而使个人自由得到保障?
(2)坦率地讲,我在上文所论及的哈耶克“普通法法治国”的原则并不是他在一开始就确立起来的,这里涉及哈耶克从早期的欧洲大陆法法治国向晚期的普通法法治国的转换过程。
但是我必须指出,哈耶克的法治国在性质上的这一转换过程却常常为一些论者所忽视:他们认为哈耶克早期与晚期的法治思想之间并不存在重要的差异,即使存在某种差异,它们也仅仅表明哈耶克的法治理论是分阶段发展起来的,亦即哈耶克晚期的法治观点只是其早期法治思想的一种逻辑结果,甚或只是对早期法治思想所做的一种更为详尽的阐释而已。
比如说,迪雅兹就以一种间接的方式指出过,“对于哈耶克来说,法治乃是一种在自由主义时代得到阐释并在很大程度上得到实现的理想。在《通往奴役之路》一书中,法治作为一种理想的品格已经得到了明确的显现。……1955年,他在埃及国家银行成立五周年的庆典上所做的演讲以《法治的政治理想》为名公开发表。
哈耶克为了更加详尽地讨论这一演讲中的观点而出版了《自由秩序原理》;在这部着作中,他确定无疑地表明,他把法治视之为一种理想。这个理想也贯穿于《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》之中;而整个三卷本也是围绕着实现法治与否定法治这个论题而展开的”;Ogus则更是明确地指出,“哈耶克把普通法与自生自发秩序等而视之的观点雏形可以在《通往奴役之路》和《自由秩序原理》中发现,而在这两本着作中,哈耶克把‘真正的’法律视之为有着一般性因而是从特定时空的各种情势中抽象出来的。……因此,法律乃是非计划秩序的一部分。
这个论题在《法律、立法与自由》三卷本中得到了更为详尽的阐释,而且该书第一卷的大部分文字都在讨论这个论题。”值得我们注意的是,甚至哈耶克本人所持的下述看法也在这个方面产生了某种影响:“或许我应当再一次提醒读者,本书(即《法律、立法与自由》三卷本——引者注)的意图决不在于对一个自由的人的社会得以维续所赖以为基的诸基本原则给出穷尽或全涉的阐释或揭示,而毋宁是我在完成前一部论着以后发现必须对它做出的一种补充;我的前一部着作就是《自由秩序原理》,在这部着作中,我曾力图以一种适合于当下问题和思想的方式去为当下的读者重述古典自由主义的传统理论。
就此而言,与前一部着作相比较,本书较为专门,也较为难读,然我个人却希望它更具原创性。但是,本书却肯定不是对前书的一种替代,而只是一种补充。”尽管如此,我依旧认为,哈耶克早期与晚期法治国性质的转换实是他整个法律理论乃至其社会哲学建构过程中最为凸显的事件之一,因为对这个事件的追究不仅关涉到我们如何认识哈耶克法治理论的问题,而且还进一步关涉到我们对哈耶克做出如此转换(如果他做出如此转换的话)的理据的认识,更是关涉到我们对哈耶克为什么在早期未能沿循其进化论理性主义而建构起与其“文化进化观”相符合的“普通法法治国”这个问题的探究。
(3)一如前述,哈耶克立基于他的社会秩序分类学而在1973年《法律、立法与自由》第一卷“规则与秩序”中指出,道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序,都是自生自发的社会秩序。哈耶克把所有这些自生自发的社会秩序都归属于同一个范畴的预设,显然是它们生成演化的过程极其相似,亦即它们都是人之行动而非人之设计的结果。
然而,在这种自生自发的社会秩序中,仍然存在着两种绝对不能混淆的秩序类型:一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序(或称为行动结构);二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序;因为行动结构的生成和进化乃是依据规则而展开的,而道德、法律以及其他规则系统的文化进化却不遵循任何“进化之法则”。
显而易见,哈耶克的这些观点凸显出了这样一个重大的问题,即构成自生自发秩序之必要条件的规则系统是自然主义的进化呢,还是在一定条件限制下的进化呢?而答案如果是后者,那么这些条件又是如何形成的呢?从一个角度上讲,这些问题构成了我们对哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的“社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果”以及他从文化进化论出发而确立的“社会秩序规则相互竞争的自然选择”这样两个命题做进一步追问的一个出发点;而从另一个角度上讲,亦即从哈耶克法治理论的建构角度来看,我们也有必要对哈耶克建构其法治理论的内在理路的一致性问题进行探究,亦即对哈耶克所确立的法治原则是否与他在否弃道德建构理路时所主张的道德进化论和政治进化论相符合或相一致的问题进行追问。
显而易见,为了阐明上述问题,我们还需要对哈耶克在这些问题上的具体观点及其转变理据做更为详尽的探讨。