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第19章 普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(9)

的确,在哈耶克看来,对这些个人自由权项的持续保护,要求人们把它们当作原则加以陈述,但是哈耶克却经由对自由社会的理解以及对文化进化路径的强调而坚决反对那种以绝对权利或自然权利为论辩基础的进路,正如哈耶克所明确指出的,“尽管自由的用法多样且不尽相同,然自由只有一种。只有当自由缺失时,‘自由权项’(liberties)才会凸显,因为‘自由权项’乃是指某些群体及个人在其他人或群体多少不自由的时候仍可获致的具体的特权或豁免。从历史上看,人们正是通过特定‘自由权项’的实现而逐渐迈上自由之路的。但是,一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态,并不是自由,尽管这可以被称为‘一项自由权’(aliberty);更有进者,虽说自由与不允许做特定事情的状况相容,但如果一人所能做的大多事情须先获致许可,那就绝无自由可言。”因此,在哈耶克那里,自由与“自由权项”间的关键区别乃在于:前者意指这样一种状态,而在这种状态中,确获保障的自由领域的内容或范围有着很大程度的可变性,而且除法治之法所禁止的以外,一切事项都应当被认为是许可的和正当的;后者则指另一种状况:除法律规则明文许可的以外,一切事项都应当被禁止。

显而易见,哈耶克的洞见要比那些视“个人权利”为绝对权利或自然权利的论者更趋向于认为法律是可以发展和变化的,因为哈耶克认为:第一,人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的“个人权利表”以应对人类社会日益演化的各种繁复情势;第二,那种以先验的自然权利或绝对权利为论辩基础的进路很容易在不知不觉中被转换成一种肯定性的自由观,因为我们知道,一些论者为了使他们对个人自由的诉求牢不可破而设定了一系列权利,但是这种论点的问题却在于:当它遭到其他论者反对它所设定的特定权利组合的时候,它便会变得毫无意义。

其次,哈耶克经由上述研究而进一步指出,任何由法律规定的权利也不是绝对权利,因为它们只是对一般性的自由主义原则的适用而已。哈耶克指出,有一种观点主张,应当特别保障某些基本权利,比如说“自由权、财产权、安全权利和抵制压迫的权利”等,更为具体地说,诸如思想自由、言论自由、集会自由和出版自由等权项。

然而哈耶克却认为,这种观点只是把一般性的自由主义原则适用于那些在当时被认为特别重要的权利而已;此外,由于这种观点仅限于那些被列举的权利,所以它并没有超出一般性的自由主义原则所适用的范围。值得我们注意的是,哈耶克之所以认为它们只是对一般性原则的具体适用,实是因为下述几个事实所致:第一,所有这些基本权利并不能被当然地视作是一种绝对的权利,而必须以一般性的法律原则为限;第二,“我们在日常生活中经常会遇到这样的问题:究竟哪些权项应当被归入我们所称之为‘产权’的这种权利束之中……哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中……但是需要指出的是,就所有这类问题的解决而言,只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。

对这种权利所做的任何特定界说,根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”;第三,那种以绝对权利为论辩基础的理路还忽视了这样一个基本事实,即“我们希望尽可能多的人能够享有的所有那些利益之所以有可能为人们所获得,实是因为这些人本身能够在创造这些利益的过程中运用他们自己所拥有的最佳的知识。

确立一些可以强制实施的权利以要求得到某些利益,是不可能创造出那些利益的。如果我们希望每个人都生活得富裕,那么我们据以趋近这个目标的方式就不能是经由法律的规定去命令人们应当实现这个目标,或赋予每个人以一项法律权利去要求获得我们认为他应当享有的东西,而毋宁是向所有的人提供激励以促使他们尽可能地去做有助益于其他人的事情。”据此,哈耶克得出结论认为,“自由主义所拥有的一项最为普遍的原则主张,政府采取的所有强制性行动都必须只限于实施这类一般性规则,因此,所有由保障权利的文献或法案专门列举的基本权利以及从来就没有被纳入这些文献或法案的许多其他的权利,实际上都可以通过一条陈述这项最为普遍的自由主义原则的条款而得到保障。”

(三)哈耶克的文化进化观与其法治原则的关系

通过上文的讨论,我们可以发现,哈耶克经由道德进化论和政治进化论的阐释而明确否弃了罗尔斯所主张的那种以“伪个人主义”为基设的道德建构理路。与此同时,哈耶克一方面在道德进化论的维度上阐明了与自由主义法律观念紧密相关的自由主义否定正义观,而另一方面则在政治进化论的维度上阐发了其法治建构理路赖以为基设的个人主义社会理论,或者说,哈耶克经由这一努力而在很大程度上为他发现并确定一些得以使社会自身演化并符合其内在需求的法治原则开放出了某种切实的可能性。

从具体的角度来看,我们可以发现,哈耶克经由上述对文化进化观的讨论而发现并确立了在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则,亦即“那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序”。

正是由于这类内部规则是文化进化的产物,所以它们必定具有一些使它们区别于外部规则的独特的特征,而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否定性、目的独立性和抽象性特征。

第一,哈耶克认为,自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令;它们乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并且仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看,主要涉及下述三个方面:在本质上,它们乃是长期性的措施;从指向上来讲,它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物;再就它们的效力言,它们必须是前涉性的,而绝不能是溯及既往的。

按照我个人的理解,内部规则所具有的这种一般且抽象的特性有着两个极为重要且紧密相关的意义:一是它揭示了内部规则并不预设一个理性发布者的存在,而且也不具体指向一种特定的或具体的行动,或者用哈耶克本人的话来说,“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于,指导一项特定行动的目标和知识,究竟是由权威者来把握,还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”;二是内部规则并不预设一发布者的存在而且不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明,自生自发秩序依赖于其上的这种内部规则所指向的必定是一种抽象秩序,而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的。

再者,内部规则所指向的社会秩序越复杂,个人分立行动的范围亦就愈大,进而相应的协调和调整亦就愈加依赖于一般且抽象的规则而非具体的命令。因此,在这个意义上讲,这种一般且抽象的内部规则不仅能够使那些为人们所使用的知识在数量上得以最大化,而且也可以使他们所追求的目的在数量上得以最大化。

第二,哈耶克经由对内部规则所具有的一般且抽象性质的阐发而认为,这一特性导致了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性,即它们是目的独立的(endinde pendent)而非目的依附的(enddepen dent),因此这种“目的独立”的内部规则也可以被看成是作为实现“一般性目的的工具”的“正当行为规则”,例如哈耶克所指出的,“我们选用了‘正当行为规则’一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的‘目的独立的’规则,并以此与那些‘目的依附的’组织规则相对照。前者是内部规则,而内部规则不仅是‘私法社会’的基础,而且也是使开放社会得以形成的基础”。

内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性,其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的,一如哈耶克明确指出的,“值得我们注意的是,长期以来,之所以只有目的独立的(‘形式’的)规则才通过了这一检测(即康德式的标准),实是因为这样一个历史事实所致:由于那些最初在目的相关的小群体(‘组织’)中发展起来的规则逐渐被扩展到越来越大的群体直至最后被普遍适用于一个开放社会的所有成员之间的关系(而我们知道,这些开放社会的成员并不拥有共同的具体目的并且只服从相同的抽象规则),所以那些正当行为规则在这一不断的扩展过程中就不得不逐渐消除所有对特定目的的指涉”。

显而易见,构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性,其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循,本身并不旨在实现某个特定目的,而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求各自不尽相同的目的。

第三,哈耶克在阐释内部规则的上述特性以后指出,它们“之所以必须成为否定性的规则,实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。……一如我们所见,上述情形只能使规则成为人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令;而且我们也已发现,要想禁止侵损他人的行动,唯有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域(或有组织的群体的领域)做出界定的规则方能实现”。

正是在这里,我们发现了哈耶克通过真个人主义的讨论而为其法治理论所奠定的作为社会存在的个人主义基设,而这一点特别值得我们注意,因为在哈耶克的法治理论中,保障自生自发秩序的内部规则乃是通过社会进化过程而产生的,亦即是在不断地解决人与人之间的各种法律纠纷的过程中产生的,因此它们所关注的就不是个人在其家庭等隐私范围内做什么或不做什么事情的自由,而是一种“仅指涉人与他人间的关系”的自由或“涉他性行动”的自由;当然,内部规则乃是通过界分“个人行动确获保障的领域”的方式来达致保障个人自由这个目的的。再者,立基于上述文化进化观的否定性的讨论,我们还可以发现,哈耶克的内部规则的抽象性和目的独立性“实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的,而这些特征包括:一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲,它们几乎全都是否定性的规则;二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动,其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事;三、某项特定的规则是否具有这种特征,能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明,所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具有的特征。

……实际上,所有正当行为规则都是否定性的,当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务的意义上所言的,除非个人因自己的行动而承担了这样的义务”。这在根本上意味着:内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人确获保障的领域做出明确的肯定性规定,而只是有助于这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界。

显而易见,哈耶克所阐释的内部规则所必须具有的上述三项特性,一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路,另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则──亦即格雷所说的哈耶克“普通法法治国”的基本原则,因为哈耶克的法治原则表明,它们既是认知发现的问题,又是法律传统自生自发进化的结果。

对此,我们可以做出大体两个方面的概括:一方面,为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义,哈耶克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性,因为法律和正义规则框架不仅占据着一个前存在的客观位置,而且还完全不为人的意志所影响。然而另一方面,哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以发展和变化的,而且一如前述,个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性,因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都不足以适应社会日益变化的情势。比如说,当某项新技术的发现引发了财产权方面的新纠纷的时候,这类纠纷的裁定从一个角度来讲乃需要依赖进化发展了数个世纪的法律传统的成就,而从另一个角度来讲又需要依赖一种以法治原则作为支撑的认知发现过程。

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