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第16章 普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(6)

第一,在当代关于正义的题域中,罗尔斯的正义理论可以被视之为最重要且最具代表性的理论,因为众所周知,自罗尔斯于1971年出版《正义论》始,英美现代自由主义政治理论便基本上为他的论题和他的研究范式所支配,正如参见我对诺齐克与罗尔斯理论间的关系所做的讨论:《哈耶克社会理论的研究:〈自由秩序原理〉代译序》,载拙着:《邓正来自选集》,广西师范大学出版社2000年版,第203-215页。众所周知,罗尔斯的正义理论认为,个人权利是优先的和基本的,但是对它的社会保障却不是绝对唯一的;换言之,要保证每个人的权利不受侵损,就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件,而且更为重要的是,还必须建立一种公平正义的社会分配程序和制度以关照所有人的人权利益,这是因为人的先天禀赋与后天境遇不可能完全相同。

但是,诺齐克却从视那种作为道德规范的个人权利为国家活动立法之限度的角度出发,对罗尔斯的自由主义公平正义观提出了尖锐的批判。诺齐克认为,罗尔斯的正义伦理具有太多人为的平等倾向,而且过分强调社会制度和社会结构的公平和侧重社会利益或价值分配的差异兼顾,而所有这一切都势必会侵损个人的权利;正是从这一根本性的批判出发,诺齐克还主张,国家绝不可能是罗尔斯所期待的那种过于严格程序化和规范化的国家,而只能是那种最宽松或干预最少的国家。

因此,他认为,国家的正当性在于对个人权利的保护,而且任何以平等为名而干预或侵损个人权利的做法,也必定是对国家所赖以为据的正当性的违背。诺齐克承继了17世纪洛克等古典自由主义哲学家的“个人权利至上”理论以及蕴含于其间的有关个人和个人权利之正当性乃是先定的道德假设,一如他所言,“个人拥有权利。……这些权利如此强有力和广泛,以致引出了国家及其官员能做些什么事情的问题”;诺齐克进而在这一理论假设的基础上最终确立了国家的正当性原则,即正义的国家乃是最少干预个人事务、最能保障个人权利之充分实现的国家;而这也就是诺齐克提出的“最小国家”或“最低限度国家”(theminimalstate)原则。

因此从逻辑上讲,在“最低限度国家”原则之下,个人行为所应当且唯一能够遵循的道德准则,也只能是立基于“个人权利至上”这一道德原则的“权利”原则;这种权利原则包括三个最基本的要求:一是“获得的正义原则”,即任何人都必须通过其自身的能力和劳动去获得财产;二是“转移的正义原则”,即任何财产的转移与分配都必须立基于个人的自愿而不得以任何方式侵损个人的权利;三是“纠正的正义原则”,即以正义的方式纠正分配过程中发生的一切侵损个人权利的行为和后果。

显而易见,诺齐克的理论不仅认为个人引发了一种必须服从法律(亦即在任何阶段都不会对当然作为一个道德个体的个人的权利加以侵犯的法律)的义务,而且还把权利理论建立在人之差异或分立的道德重要性的基础上,因此,他的道德理论所确立的乃是政府必须尊重人的分立的义务。

值得我们注意的是,诺齐克尽管批判罗尔斯,但是诺齐克与罗尔斯之间的论争却显然不在于是否应当坚持自由主义这一基本的价值观念,而在于他们对这一价值观念的具体解释和实现这一基本价值的具体方式所持的不同的认识进路;较确切地说,这种分歧只表现为以罗尔斯的“差异原则”与诺齐克“资格理论”(thetheory of entitlement)之争为标志的当代自由主义内部的冲突。更为重要的是,由于诺齐克关于社会世界的性质或人性对于他的个人权利的性质毫无影响的解释,使他不可能界定出作为社会存在的真实的个人,所以他在对个人的解释方面乃是与罗尔斯颇为相似的。

Barry所指出的,“当代关于正义的讨论一直集中在约翰·罗尔斯《正义论》这部书上,而且任何关于正义的阐释也都无法完全不论涉到这部着作”。从研究论题的角度来看,甚至诺齐克的重要着作《无政府、国家与乌托邦》也未能脱离罗尔斯的论题范围,一如他在该书中所坦率承认的,“《正义论》是自约翰·穆勒的着作以来所仅见的一部有力的、深刻的、精巧的、论述广泛和系统的政治和道德哲学着作。……政治哲学家们现在必须要么在罗尔斯的理论框架内工作,要么必须解释不这样做的理由”。

而从研究范式的角度来看,我们则可以说英美政治哲学的发展因罗尔斯《正义论》重新确立起了义务论伦理学而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”,一如Kelly所指出的,“约翰·罗尔斯《正义论》一书于1971年发表以后,这样的道德论证便迅速成了讨论政治哲学所有问题的支配性范式”,而这个范式的主要特征便是前文所述的英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为基础”的支配性话语之中。

第二,也是更为重要的,罗尔斯显然是沿着康德理性主义义务论伦理学的思路重构其正义理论的。众所周知,在建构道德和政治哲学过程中最坚决拒绝人性因素的个人主义者乃是康德,因为在康德那里,必须为人们所接受的正当规则乃是可以适用于所有理性人而不是适用于所有人的那些规则,因此社会理论与辨识正当规则这个问题不涉。罗尔斯的个人主义遵循康德的理路并试图提出“一种可行的康德式的正义观”,而他所诉诸的方法便是把康德的理论从其形而上的语境中抽离出来并将它置于对正义之情势的理解之中。

尽管罗尔斯宣称他要在一种合理的经验主义中重构康德的理论,但是这只不过使其“原初地位”中的当事人意识到他们不能假设社会中不存在偏好的冲突而已,因为物品的供应是稀缺的而不是无限的。除此之外,罗尔斯的个人主义正义理论也与社会理论毫不相干,因此我们可以说,罗尔斯的正义理论,与康德的理论一样,乃是一个理性的理论,而不是一个关于人性的理论。

再者,罗尔斯的正义理论还有一个核心特征,即它乃是以其成功地批判功利主义而着称于学界的。

与此同时,一些研究哈耶克理论的论者也把哈耶克解释成一个康德论者。

比如说,格雷便在他的研究中指出,“哈耶克的全部论着——特别是他在知识论、心理学、伦理学和法律理论方面的论着——都透露出了一种独特的康德式进路”。

的确,这种康德式的进路不仅在哈耶克的知识论中很重要,而且在他的法律哲学和政治哲学中也有着同等重要的地位,因为“忽视康德的法律观对哈耶克社会理论的影响,致使一些哈耶克的解释者把他理解成了一个洛克传统中的权利理论家”:事实上,哈耶克的法律观和正义观完全是康德式的,因为它不仅不赞同自然法——而自然法则构成了任何关于自然权利的阐释性说明的必要基础,而且最明显地还是以康德的“普遍性标准”为依凭的。

又由于哈耶克立基于他所主张的进化论理性主义一以贯之地反对功利主义观点,因此BrianL.Crowley把哈耶克解释成了一个康德式的义务论自由主义者,因为他认为,哈耶克坚信正当行为规则乃是裁断人们关于好生活的彼此冲突的观念的,而这些正当行为规则的有效性本身却并不是以任何这样一种观念为前提的。

Kelly也指出,哈耶克政治哲学中有一个很明显的康德观念,即个人自主性的观念;他认为,尽管哈耶克本人在论述的过程中没有明确使用“自主性”这个术语,但是这个观念在哈耶克阐释自由与强制问题时却表现无疑。

当然,在我看来,哈耶克的下述观点也在某种程度上表现出了康德的理性主义认识论:“在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度。在本书中,我们将把此一状态称之为自由的状态”;这种自由观念“所描述的就是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在”;“法治下的自由观念,乃是本书所关注的首要问题,它立基于下述论点,即当我们遵守法律(亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时,我们并不是在服从其他人的意志,因而我们是自由的”。

显而易见,哈耶克在力图揭示自由社会秩序的原则的时候,立基于上述自由观念而对自生自发社会秩序的必要条件和“大社会”的首要原则所做的阐释,在一定程度上讲确实是以康德的理性主义观点为前设的。哈耶克的这类阐释,一如库克瑟斯所说,乃是与康德理性主义认识论中的两个主张相勾连的:一是个人具有实践理性的能力,因为理性不仅使他能够进行判断而且还构成了他行动的动机;二是个人之所以是自由的,乃是因为理性揭示了经验所不能者,并使个人得以把握那种能使他意识到他的自由的道德法则或不受制约的实践法则。

最为重要的是,哈耶克虽说没有直接研究过康德的法律哲学,但是在其他论者指出了他的观点与康德法律哲学之间的相似性以后,他还是坦率承认了这一点:M.J.Gregor所撰写的“这本出色的着作(Lawsof Freedom),使我意识到了我的结论与康德的法律哲学是多么接近,但是除了偶尔征引以外,我自学生时代以来却从未认真研究过康德的法律哲学。在我阅读Gregor小姐所撰写的这部着作之前,我未曾认识到的乃是这样两个问题:一是在康德的法律哲学中,他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的;二是康德并没有像他在道德哲学中那样,试图把绝对命令当作演绎过程(经由这个过程,可以推演出道德规则的实在内容)的一个前提。

这使我非常强烈地联想到(尽管我给不出这方面的证据),康德很可能并不像人们普遍认为的那样,先是在道德规范中发现了绝对命令的原则,尔后再把它适用于法律规则的,而是相反,他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这个基本的观念,尔后再将其适用于道德规范的”。

正是上述第二个原因,亦即罗尔斯与哈耶克都在某种程度上被认为是或自认为是康德式论者,致使一些研究哈耶克理论的论者匆忙地得出了一些表面上看似合理但实质上却存有疑问的结论:尽管哈耶克与罗尔斯在建构理路之间存在着某些重要的区别,但是在经由道德哲学的建构去论证各种制度安排的正当性这一点上,他们二人间的观点却有着某种共同之处,一如Barry所说,“在罗尔斯与哈耶克讨论社会政治制度的正义问题以及收入分配正当性标准问题的一般性认识进路之间存在着显着的相似性”。

但是我却认为,这种结论至少忽略了哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书以后对康德法律哲学与康德道德哲学认识之间所存在的区别,因为那种认为哈耶克试图根据道德哲学论辩去扞卫自由主义基本原则的观点是很难成立的。

虽然Kley认为论者们从道德建构的角度去认识哈耶克的自由主义是很自然的——亦即把哈耶克的努力仅仅视作是那些根据道德理据证明一个社会应当采纳的指导原则和相关制度为正当的努力当中的一种尝试而已,但他还是明确指出,“尽管哈耶克在他的政治哲学中确实采纳了各种最初由康德提出的道德观念和道德论辩,但是我们必须谨慎且不能忽视这样一个事实,即哈耶克乃是在一种高度非康德式的语境中使用那些观念和论辩的”。

实际上,哈耶克本人在《法律、立法与自由》三卷本中也特别强调指出,“需要指出的是,虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的的性质所给予的强调,在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一,但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推演出道德规则系统的努力,则注定是要失败的”。

的确,哈耶克与罗尔斯在一些观点上有着某种相似性,但是不容我们忽视的是,他们在正当性论证的方面却存在着根本的差异。

对于罗尔斯来说,法治原则虽说通过保护个人权利而为保障自由提供了一个公允无偏的基础,但是这些个人权利却是经由正义诸原则所界定的,因为在他那里,法治只是“对社会基本结构施加了相当微弱的约束”;这意味着法治原则本身并不足以保障社会基本结构的正当性。正是立基于这个基本观点,罗尔斯指出,我们必须首先确立正义诸原则,然后再根据这些正义原则去确定法治原则应当加以保护的那些个人权利。

显而易见,罗尔斯道德哲学的建构理路有着这样两个基本的特征:一是他的理路在本质上乃是一种以制定社会公共道德规范为理论旨归的“社会契约论式”的伦理学进路,因为他试图从人们在那种不存在法律和政府的原初地位的“无知之幕”下所缔结的假设性契约中推演出一整套政治正义原则,仿佛一个自由社会的根本规则可以完全按照几何学的方式加以确定似的;二是他的理路乃是一种以探寻“个人权利”正当性为核心问题的伦理学论式,因为在他的这一理路当中,作为一个完全理性的道德个体的“孤立”个人乃是首位的,而正是经由这种理性的孤立个人引发了一种必须尊重其在那种“公平的”情势中会赞同的那些正义原则的义务。

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