登陆注册
12241800000011

第11章 普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(1)

一、引论:问题的提出与分析路径的确立

(一)前文的讨论与未竟的问题

在2000年出版的《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》小册子中,我主要立基于“哈耶克法律研究所经历的……一个漫长的过程尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程”而主张一种时间性的研究进路,并且经由下述四个论述阶段而对哈耶克的法律理论进行了一般性的讨论。在探讨的第一个阶段,我首先通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问,进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路,并在其间努力阐明了哈耶克在研究过程中所确立的认识和解释社会的“规则范式”以及以自由理论为基础的“个人确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“规则根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。

尔后,我又把哈耶克的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点,进而在第二和第三两个阶段上对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究。其间,我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点,并且揭示了他的批判观点中的独特的创见,即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外,我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析,并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题:一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题;二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。在分析的第四个阶段上,我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论,即与外部秩序相对应的外部规则(或公法),尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则(或私法),否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。

正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论,我个人以为,这项一般性的研究可以说在一个比较深刻的层面上揭示出了哈耶克“自生自发秩序”的条件性约束——亦即一种可以使“自生自发秩序”对其间的个人行动者有助益的必要条件,而这就是哈耶克所明确阐明的内部规则以及由此而构成的规则系统框架。

然而,前文的讨论显然还只是一个初步的讨论,因为当哈耶克力图建构自由主义法律理论的时候,亦即当他把他的努力确定为探寻“个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势(亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对)的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间……[的]一种关系”这样一种洞见的时候,他建构其法律理论的理路已然预设了这样一种内在的要求,即他还必须对那些作为这种自由社会秩序以及支配它的法律规则之基础的规范性原则做出说明。换言之,当哈耶克努力论证他所主张的自由社会秩序的时候,尽管他经由“行动结构与规则系统分类学”而对社会秩序的性质及其演化发展的过程提供了一个极为精妙且极强有力的解释,尽管他经由法律规则的阐释而明确阐明了社会秩序的性质依赖于法律性质这个问题,但是毋庸置疑,他所提出的实质性社会理论本身并不足以使他就何种性质的法律应当支配自由社会秩序的问题得出结论,而且我在前文中所阐释的哈耶克有关社会秩序与法律关系的一般性论辩也不足以使他就何种规范性原则应当支配那些保障自生自发秩序的法律的问题得出结论。由此可见,如果哈耶克的法律理论力图对这些问题做出回答,那么它就必须具有规范性的力量;而如果哈耶克的法律理论想具有规范性的力量,那么它就必须对规范性的原则进行讨论并做出阐释。

(二)本文问题的提出

众所周知,面对这样的问题,哈耶克在其整个学术生涯中所坚持主张的乃是建构法治的理路。早在1945年出版的《通往奴役之路》一书中,哈耶克就明确指出,“只有在自由主义时代,法治才被有意识地加以发展,并且是自由主义时代最伟大的成就之一,它不仅是自由的保障,而且也是自由在法律上的体现。”大约在10年以后,亦即哈耶克应邀去开罗做学术演讲的时候,他为法治问题开列出了一项基本纲领,而这就是着名的《法治的政治理想》(ThePoliticalIdealoftheRuleofLaw)。他在该论着中宣称,法治在过去的300年里已经成了英国人的自由主义理想、欧洲大陆“法治国”概念的范例,以及西方文化的伟大成就之一。在此项纲领的基础上,哈耶克又于1960年出版的《自由秩序原理》这部经典着作的第二部分“自由与法律”中对法治问题进行了更为详尽的研究,并引用古斯塔夫·拉德布鲁赫(GustavRadbruch)的话说,“尽管民主确是一颇值称道的价值,但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气,实是我们最基本的需要;民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。最后,哈耶克在1973年、1976年和1979年分别出版的《法律、立法与自由》三卷本中,更是把法治问题确定为全书的研究对象并在该书前两卷中给出了极为详尽和系统的阐释。着名经济学家ArthurShenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时曾经对哈耶克的“法治观”做过较为简明的概括;他认为,哈耶克的“法治观”阐发了下述四个基本命题:“第一,作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计;因此,尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二,在一个自由的社会中,法律基本上是被发现的而非被创制的;因此,法律通常来讲并不只是统治者的意志,而不论统治者是君王还是民主的多数。第三,法治不仅是自由社会的首要且根本的原则,而且也依赖于上述两个条件之上。第四,法治要求平等地对待所有的人,但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等,而且还认为这种人为平等的努力会摧毁法治”。姑且不论A.Shenfield所描述的有关哈耶克“法治观”的四个基本命题是否妥切,在我看来,他的论述至少凸显出了法治这项首要且根本的原则在哈耶克法律理论中所占据的重要地位。

然而需要强调的是,指出哈耶克对法治的诉求和建构,并不是本文所设定的问题的终结,相反,它只是我们问题的开始。一如我们所知,论者们在今天所采取的,在一般意义上讲,乃是这样一种理路:第一,努力建构一个独立的道德理论来证明个人权利的正当性;第二,进而由此而确实保障这些正当的个人权利的法律的正当性。正如着名法律哲学家H·L·A·哈特在为以赛亚·伯林纪念文集《自由的理念》(TheIdeaofFreedom)一书专门撰写的论文中从西方自由主义发展的角度出发详尽讨论政治哲学转向趋势时所指出的那样,“我认为,任何熟悉过去十年来在英美两国出版的关于政治哲学的论着的人,都不可能怀疑这个论题——即道德哲学、政治哲学和法律哲学的汇合点——正在经历着重大的变化。我认为,我们当下正在目睹从一个曾经被广为接受的旧信念中转换出来的过程,这个旧信念便是某种形式的功利主义(如果我们能够发现它的恰当形式的话)必定能够把握政治道德的实质。然而新的信念则认为,真理一定不在于那种视集合或平均的一般福利的最大化为其目的的原则,而在于一种关于基本人权(亦即保护个人的具体的基本自由和利益)的原则,如果我们能够为这些权利发现某种足以坚固的基础,以应对那些久以为人们所熟悉的批评观点”。在信奉这种“新信念”的论者当中,最着名的学者有罗尔斯、德沃金、约瑟夫·拉兹等论者,他们的首要关注点便是如何为自由主义政治哲学建构一个坚固的道德基础并努力根据道德理据去证明那些被他们视作是自由主义核心论辩的正当性。就此而言,这些信奉“新信念”的论者虽然“都赞同自由主义政治哲学必须关注社会理论和经济理论所提供的洞见或者制度理论所提供的洞见,但是他们根本就没有像哈耶克那样赋予那些洞见以首位性”。实际上,诺齐克在某种程度上也可以被视作这种“新信念”信奉者当中的一位重要理论家,尽管作为洛克传统在当代最着名的代言人,诺齐克批判了罗尔斯的理论,但是他的理论却仍然维续着那种康德式的罗尔斯理论结构,因为外部世界的任何特性或人性都对他所阐释的个人权利的性质毫无影响。值得我们注意的是,哈耶克虽说在若干问题的论证上也表现出了某种程度的道德建构趋向,特别是他在1960年出版的《自由秩序原理》一书中对自由与强制问题的讨论,但是一如上述,哈耶克在证明法律规则正当性的时候却没有追随政治哲学的上述转向去建构一种独立的道德理论,而是采纳了直接建构法治的理路。

据此,我们有必要对哈耶克法治建构赖以为基础的认识进路做如下的追问:首先,哈耶克为什么选择直接建构法治的理路而不选择当下绝大多数论者所倾向于的那种建构道德理论的理路?或者说,哈耶克做此选择的理据为何?

其次,与上述问题紧密相关的是,哈耶克据其理据发现并阐发了哪些法治原则呢?

再者,一如我们所知,在哈耶克建构了他的法治理论以后,许多论者都明确地指出哈耶克的法治原则在没有个人权利观念予以支撑的情况下乃是无法保障个人自由的,而其间较着名的有Watkins,Robbins,Hamowy,Barry和Raz等论者;因此,我们也有理由把这种情形转换成这样一个问题,即哈耶克为什么选择作为自由社会秩序必要条件的“一般性原则”而不采纳那种被认为是保障个人自由之充分条件的个人权利之建构理路呢?

(三)本文的分析路径与论述框架

上述问题的设定,实际上隐含着这样一项基本要求,即我们必须对哈耶克的法治理论做一番比较详尽的探究,因为唯有通过这样的研究,我们才有可能期望对前述问题做出回答。然而需要指出的是,由于不同的分析路径会使不同的论者洞见到不同脉络的问题,所以为了从哈耶克的整个法治理论中揭示出其间在我看来颇为重要的观点并开放出其间所隐含的通常为人们视而不见的重大问题,我们在着手进行这项研究之前还必须首先确立一个比较妥适的相关分析路径。

从我对西方论者相关文献的研读来看,他们在讨论哈耶克法治理论的过程中大体上采取的乃是下述两种论述“方法”:一是将哈耶克的法治观点做笼而统之的整体性处理方法,其间最重要的代表作品乃是迪雅兹(Dietze)所发表的专论长文《哈耶克论法治》(“HayekontheRuleofLaw”)。虽然迪雅兹依循这种方法对哈耶克法治理论建构过程中各个时期的观点进行了详尽的描述,有关问题的讨论也颇为翔实,但是坦率地说,他的讨论却因为不具有他自己经过研究而确立的分析路径而无法揭示出隐含在哈耶克法治观点背后的内在理路,更是无从洞见到哈耶克法治理论所存在的各种问题的“隐而不显”的缘由。

同类推荐
  • 中华人民共和国档案法

    中华人民共和国档案法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 行政行为法律适用判解

    行政行为法律适用判解

    行政行为法律适用的研究,涉及到行政主体理论、行政行为理论、行政行为违法理论、行政诉讼的法律适用理论、行政诉讼证据理论等各相关问题。但是,长期以来,这一问题并没有得到应用的重视。本书通过从理论、立法、判例等多角度地对行政行为法律适用中的基本问题及其相关问题的探讨,试图对行政行为的法律适用作一系统分析,以期引起人们对这一问题的关注。
  • 趣味案情解剖(侦探趣味推理故事)

    趣味案情解剖(侦探趣味推理故事)

    探案故事的模式由4部分构成:一是神秘的环境。二是严密的情节,包括介绍侦探、列出犯罪事实及犯罪线索、调查、宣布案件侦破、解释破案和结局。三是人物和人物间关系。主要有4类人物:①受害者;②罪犯;③侦探;④侦探的朋友,牵涉进罪案的好人。四是特定的故事背景。
  • 敦煌吐鲁番法制文书研究

    敦煌吐鲁番法制文书研究

    本书是我在硕士研究生毕业论文的基础上扩展而成的,也是 学习研究敦煌学的初步总结。敦煌学是国际显学,在其百年的辉煌历程中,众多前辈先师为 敦煌学的发展呕心沥血,为进一步弘扬中国传统优秀文化作出了 贡献,他们不仅筑起了敦撞学发展史上一座又一座学术丰碑,而且 留下了严谨的治学态度、勤奋朴实的人格品德等宝贵精神财富,激 励着年轻后来者发奋。适津敦煌奠高窟藏经洞发现一百周年之际, 作者以此作为小小礼物以志纪念。
  • 中华人民共和国红十字会法

    中华人民共和国红十字会法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
热门推荐
  • 阴阳枭雄

    阴阳枭雄

    张小凡,一个摆弄地摊,贩卖古玩的小贩子。原以为,自己这一辈子,不过是平庸度其一生。但不曾料想到的是,某一天,让他意外得到一令牌,而他的命运,也即是从那一刻起,随之发生改变………从此往后。忙碌时,行走阴阳两界。破墓开棺、超脱亡魂,消灭邪灵恶鬼、僵尸鬼怪。闲暇时,和牛头马面吹吹牛皮,与黑白无常对酒当歌,便成了他的快活日子!
  • 我武苍茫

    我武苍茫

    这片位面由盘古大神开天辟地而生!亿万斯年,烽火传承!三皇五帝曾经在这里称孤道寡,黑巫魔尊曾经在这里猖狂笑傲······万千载岁月!神界山祭司城横空而出!祭司乃神之代言人,祭司者,祭一己之魂魄,司天地之灵力······如今,是到了改变的时候了。少年自幼成长于毓灵之山,继承其父桀骜坚忍之心性。看少年如何一步一步征服磨难,为父报仇,踏上巅峰之路!祭司与武者,灵力与元力,孰为修炼至强之道!······【黄天无意邀请驻站,起点笔名庄亦邪】
  • 棋王在都市

    棋王在都市

    一个肩负神秘使命的年轻人,一个拥有超凡棋艺的年轻人,行走在超越极限,追求棋艺巅峰的道路,看他如何将中国古文化发扬光大。
  • 超级破烂王

    超级破烂王

    破烂王铁林木,一个有着机甲天赋的少年,意外得到了一架破旧的机甲,从此玩转破烂界,玩转美女,更玩转机甲世界。在各大霸主争雄之中,且看一个破烂王是如何踩霸主于脚下。
  • 承语年代

    承语年代

    在我57年的生活里,经历了许许多多事,阅人各色。每每想来,心潮澎湃。过往精力都放在工作·孩子·和生活琐碎事情里,现在有时间坐下来整理自己,想把它们翻出来晒晒。对自己和家人,对历史,对朋友们都是个交待。年轻时,也想写,但是,感觉没有头绪,经过几年的思考,觉得可以写了·说了。50年代·60年代·70年代·80年代·90年代·00年代和10年代······。我感到生命赋予生命个体很多色彩。经历就像小雨,看得到·感觉得到。他们渗透在每个人的心灵。我不希望人们总想着经历,但是,没有经历不行。
  • 百年仙途

    百年仙途

    我命由我不由天,天命降诅的少年,誓要与天争命……年少不惧修行路纵横三界援伊人三魂残缺当立誓百年成仙逆天命
  • 凤凰无双-释情

    凤凰无双-释情

    生性内敛,锋芒不露的优释傩一生最大的愿望不过是平平淡淡、浑浑噩噩地过掉一生,然而命运却和她开了一个巨大的玩笑:让她在一次意外中,落回古代。遇见方外之人优罗难,残冷的寿王,邪佞的太子……注定了她的人生,以决然不同的轨迹,运行下去。
  • 突变纪元

    突变纪元

    他生于基因年代,没有显赫家世的他只能生活在最底层!在这个基因年代只有成为基因战士才有出头,来自最底层的他,只是一个普通的少年。他没突破基因界限的天赋,连最后的机会也失去了。。。。。。可是,他必须活下去。他还要寻求18年前的真相。于是,他开始了在阴谋与危险的夹缝中求生,他一步步的突变,开始在这个崇向基因能力,充满未知与危险的宇宙世界中展开属于自己的纪元。-------------------------------------新人新作,不知道后面的路会怎么样,只想继续写下去!麻烦大家先收藏着吧!
  • 王之仇剑

    王之仇剑

    联盟中的一个新英雄因为抗拒符文而被杀死的师傅从废墟中被师傅捡起后再次独自一人与其他英雄相遇打破王之剑道的桎梏通过符文获取强大的力量
  • 抗日之极品小兵

    抗日之极品小兵

    川军出川打国仗,盐都孤儿二娃身先士卒,跟随刘家军出川参加抗日战争,一战下来,身边的战友都死了,剩下二娃和李二狗好不容易逃出生天,被另一支抗日队伍八路军救起,随后再次展开了轰轰烈烈的抗战。——————————————————————————————————————————————————————提示:本故事纯属虚构,不是真实事件记载,只是附有一点资料,勿较真!