据案卷材料反映，肖×夫妇在桂花园购买304、404两套住房，是肖×夫妇付的购房款。胡××征得肖×夫妇同意，只是用胡××母亲的名义购买桂花园404号房，目的是想让其母亲在珠海上户口有一个指标，胡××并不是真正的购房者。肖×夫妇购买这两套房的付款时间是1993年4月14日。而江西省××实业公司让售给肖×夫妇的夏湾14套房子，肖×夫妇再转让给×甲、×乙公司，肖×夫妇收到这14套房的利润100万元是1993年5月12日、14日。可见，胡××从50万元利润中拿出31.35万元付母亲的购房款，在时间上也对不上号。
胡××出面向肖×借款7.1万元（折合美元1万元）给江西××大酒店作验资使用，××大酒店已于1992年10月6日通过中行以特别转账方式，将这1万美元汇到肖×指定的珠海××公司账户上。不存在胡××从贪污公司利润50万元中还肖×私人欠款7.1万元的事实。还有11.55万元利润本来就是肖×夫妇的，不存在胡××将11.55万元的利润留在洪××处的问题。
3.起诉书指控胡××与胡×龙将公司准备送给江西省××院珠海分院的5万元，截留1万元，两人分赃，各贪污5000元，也与客观事实不符。实际情况是珠海分院为珠海××公司购买办公用房出了力，价格上得了优惠，××公司领导研究决定拿出10万元酬谢分院。而分院对××公司让售一辆小车指标，并以低廉价格购买到表示感谢，于是分院又返还了4万元给××公司。这4万元胡××又以业务费和奖金的名义给了××公司常务副经理1.5万元、员工刘×5000元、江西省××公司中层干部万××、雷××、姚××各2500元，共计27500元，剩下12500元购买了彩电、空调送给了部队，胡××自己未得一分钱。
4.从案卷材料看，胡××、肖×、洪××关押在×县、××县等看守所受审期间，他们的供述也不一致。他们的供述都经历了否定—肯定—否定三个阶段，即从肖×、洪××独自经营14套到肖×和胡××各经营7套、利润各一半，到最后肖×、洪××两夫妻独自经营14套、利润归肖×两夫妇得。可见，他们的口供是极不稳定的，仅凭他们有过承认而没有别的证据印证，就指控他们各经营7套、利润各得一半，认定胡××贪污50万元，根据证据的“三性”要求也是难以认定的。
另外，从检察院提供转让楼宇协议、所交的定金、房款、转款渠道来看，14套楼宇的出让是江西××实业公司，真正的购房人是肖×夫妇，代肖×夫妇转让14套楼宇给××、××公司的是江西省××实业公司，最后获得100万元利润的是肖×夫妇，证明不了胡×ד以肖×名义购买14套，增加的7套其利润归自己”。
开庭后，×地区中级人民法院没有作出判决或裁定，直到1995年1月20日才作出（1994）宜地刑初字第40号取保候审决定书，决定让胡××取保候审。
1996年11月19日，×县人民检察院作出了上检撤字（1996）第7号撤销案件决定。决定书称，“本院1993年8月30日受理的胡××贪污案，经立案侦查认为构成贪污罪。经地区分院刑检处审查，于1994年5月20日向×地区中级法院提起公诉，1995年2月25日×地区中级法院对被告人胡××贪污一案，以事实尚不清，证据尚不力为由下达退回补充侦查裁定书。经我院与省、地检察机关派员补充侦查，于1995年3月27日将该案重新移送分院审查起诉，经省院、分院检察委员会讨论，认为构成贪污罪证据不够充分，决定对该案作撤案处理，我院根据《刑事诉讼法》第93条规定及分院（96）第32号批复，现决定撤销此案，赃款和非法所得全部没收上缴国库。”此案最终才有了定论。
办案体会
第一，要正确理解贪污罪的概念与特征。贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪构成的特征是：
（一）本罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和公共财物的所有权。
（二）本罪的客观方面是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
利用职务上的便利，是指利用在其职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即经手管理国家财物的便利。例如：财会人员利用经营账目和现金之便，从中贪污公款；保管员利用保管财物之便，盗窃物资。
利用职务上的便利贪污公共财物的手段，有如下几种：
1.侵吞。指国家工作人员利用职务上的便利，将自己暂时合法管理、使用的公共财物，非法地占为己有的行为。
2.盗窃。即监守自盗指国家工作人员利用职务上的便利，将自己合法管理、经手的公共财物，采取秘密窃取的方法，非法占为己有的行为。
3.骗取。指国家工作人员利用职务上的便利，采取涂改单据，虚构事实，骗取公共财物非法占为己有的行为。
4.其他手段。根据司法实践有以下几种：一是巧立名目，大量私分公款、公物；二是冒名借出公款，存入银行，获取利息归己；三是在国内从事公务活动或者对外从事公务交往中接受的礼物，依照国家规定应当交公而不交公数额较大的。
（三）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。包括以下几类人员：
1.从中央到地方的各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、各种党派中从事公务的人员；
2.在国家各级事业机构中工作的人员，主要是各类学校、国家研究机构、医疗部门、工会、妇联、共青团等机构的工作人员；
3.在国有企业、公司中依法行使管理职能而从事公务的人员；
4.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；
5.其他依照法律从事公务的人员。
另外，为了保护公共财产，法律还规定贪污罪的准主体。即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为而以贪污论处的非国家工作人员。
（四）本罪的主观要件是故意犯罪。行为人的主观方面是直接故意，并以非法占有公共财物为目的。
根据《刑法》第155条规定与司法解释，贪污罪的概念与构成贪污罪的特征是很清楚的。胡××不具有构成贪污罪构成的特征（要件），如把胡××定为贪污罪，势必混淆了贪污罪与非罪的界限，冤枉了无辜。
第二，所谓赃款和非法所得全部上缴国库不符合规定。1996年11月19日×县人民检察院认定胡××构成贪污罪证据不够充分，决定对该案作撤案处理，这是正确的。但“赃款和非法所得全部没收上缴国库”，是违反规定的。既然胡××贪污证据不够充分，作撤案处理，那扣押的实际上属于肖×夫妇所有的50万元根据《刑事诉讼法》第118条规定应当退还肖×夫妇。此外，×县人民检察院根据《刑事诉讼法》第93条规定撤销此案，属于适用法律错误，应根据《刑事诉讼法》第130条规定，撤销此案。
刘××没有诈骗股东投资款
案情简介
被告人刘××，男，52岁，汉族，江西高安人，系南昌××厂离职工人，因本案被刑事拘留、逮捕。
被告人刘××诈骗案由×市人民检察院侦察终结，查明：
1988年，被告人刘××自任主任，成立了中国边缘科学研究所××办事处江西联络部。1989年底江西联络部副主任徐××引进开发贵州铅锌选矿厂项目。1990年1月被告刘××决定在贵州省×市成立×市铅锌选矿厂，并带部分投资者到实地考察，以集资入股办工厂等为诱饵，骗取他人投资，共计269000元。被告人刘××获得款项后，与万××游山玩水，任意挥霍股东股金。在资金不足的情况下，私刻公章，伪造公文，骗取股东信任。
该院认为：被告刘××以集资入股办工厂等为诱饵，骗取他人投资，非法占为己有，数额巨大，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第151条之规定，构成诈骗罪，特向×市中级人民法院提起公诉。
办案经过
被告刘××辩称，股东入股在×市办铅锌选矿厂有协议，有企业法人营业执照，依法刻了公章，大部分股本金已投选矿厂，还有小部分在账上，可找郑××会计了解就一目了然，他并没有拿股东的投资去游山玩水。并让家属聘请律师辩护。
1992年5月份，原×市第二律师事务所指派2名律师担任刘××的辩护人。
一、寻会计，找账本，看现场
从接受辩护到开庭只有十多天，律师当日就赶到法院阅卷，在阅卷中，从×市铅锌选矿厂资金报表中发现股东投资款的用途有记载，被告人刘××有没有非法占有股东的股金引起律师的警觉。于是立即到看守所会见刘××，听取了陈述后，问厂里明细账本在哪里？他说在会计郑××那里，因为厂里欠他两个月工资，所以他把账本带走了。这个人现在哪里？他说不知道，他女儿在老福山饭店工作，你们可以去找她问问。这是关系被告是否构成犯罪的问题，律师不敢怠慢，即向法院申请延期开庭，要求法院向郑××调取×市铅锌选矿厂的全部明细账本。法院同意并让律师协同他们去调取。
律师找到郑会计的女儿，他女儿害怕父亲惹上官司，不愿意告诉，一会说在深圳，一会说在湖南安乡。法官决定与律师分头去找，结果两个地方都未找到。后律师打听到郑会计在贵阳。途中律师电话约请法官先前往湖南怀化集中，然后同往×市铅锌选矿厂。
我们看见这个日产30吨的井型选矿厂正在生产。我们向现任厂长徐××了解选矿厂的情况，徐厂长说：这个厂建成，应该感谢当地政府、感谢江西联络部做了大量的前期工作，为选矿厂投产打下了扎实基础，股东的投资他们认账，准备按比例分红。这时律师已初步感觉到×市铅锌选矿厂不是虚构的，股东们的股权没有受到侵犯。
第二天我们到贵阳市找到了郑会计，开始他很紧张，我们说明来意后，他打消了顾虑，愿意配合。1992年12月18日，律师同法院的书记员终于把×市铅锌选矿厂一箱盖有厚厚尘土的账本带回南昌。
二、写申请，求鉴定，查去向
账本找到了，不等于股东的投资款去向已查清。律师即向法院申请，对股东投资款去向进行审计。法院委托×市×会计事务所对×市铅锌选矿厂的财务进行审计。
财务审计反映：刘××通过出纳或电汇，先后向中国边缘科学研究所×办事处江西联络部（下称江西联络部）和×市铅锌选矿厂共投放资金239905.15元，账户结存28475.09元，两项合计为268380.24元。这正好和起诉书指控被告人刘×ד以集资入股办工厂等为诱饵，骗取他人投资，共计269000元”，相差无几（实差619.76元）。由此可证明：刘××已将股东的投资款投入江西联络部与选矿厂，所剩部分还在账户上。
三、依法律，写辩词，明是非
律师认为，起诉书指控被告人刘××构成诈骗罪，不成立。
第一，在客观方面：刘××集资办厂不是危害社会并为刑法所禁止的行为。
1.办铜仁选矿厂是经过股东考察后确认的，集资不是骗取。
1989年底，江西联络部副主任徐××引进了开发铅锌选矿厂项目，该部全体成员办厂的热情很高，决定分几批到实地考察。开始，是被告人刘××等三人，以后是刘×欣、吴×鹏、吴×玲、彭×英等十几人，先后多次到了贵州×市，以及×市附近的松涛矿点、盘信矿点和云场墙选矿场、镇远选矿厂考察，还派员到过湖南绍东、江西乐平等地参观，经过反复考察，仔细论证，全体成员，也就是以后的股东，一致同意跨省与贵州省×市乡镇企业局联办选矿厂。这一举止，不仅受到×市政府的热情欢迎，还受到全体成员家属的赞许。可见，联络部的成员即股东都是为了共同的经济目标联合在一起了，不存在谁欺骗谁的问题。
2.集资手续完备，是自愿入股。
联络部全体成员实地考察后，印发了“开发铅锌矿厂产品的设想（草案）”，入股的股东签订了《选矿厂集资股东协议书》。该协议书，明确规定了集资的目的是开办选矿厂，集资原则是入股自愿，股权平等，风险共担，被告人刘××作为企业责任承包人要确保股金安全等等，全体股东都签了名。接着，按入股资金，以江西联络部的名义发放了股票即《股金认可书》，认可书上盖有江西联络部印章和被告人刘××的私章。按协议规定，全部资金由被告人刘××一人掌握，并全部以江西联络部的名义存入银行和长城信用卡，聘用了专业会计郑××，担任联络部和选矿厂的会计，分别做账，制定了财务制度；实行民主监督，整个财务工作都由大股东吴×鹏负责，重大投入都由全体股东决定，可见整个集资手续是完备的，入股是自愿的，被告人刘××作为联络部的主任，选矿厂的厂长，按协议规定掌管股金，确保安全，不能说是“欺骗他人获得股金的行为”。
3.×选矿厂是按照我国法律和法律规定的程序兴办的。
被告人刘××代表江西联络部于1990年1月与贵州省×市乡镇企业局正式签订了联营主办×市铅锌选矿厂协议书，×市乡镇企业局下发了“关于×市铅锌选矿厂筹备领导小组成员的通知”，以及“关于刘××任职的通知”，被告人刘××出任选矿厂的厂长。同年2月份，×市工商局颁发了“×市铅锌选矿厂企业法人营业执照”，被告人刘××成为该厂的法定代表人，印章同时启用。关于“××公司资料存NO-”“××产品资料编号NO-矿号”“××资料编码序-6-”“××某矿号-”等专用章，是铅板印章，不对外使用，也不在股权认可书上使用，而是作为内部工作需要使用，这不属于私刻公章。×市税务局颁发了该企业的税务管理证照，并在×市工商银行开了户，立了账号。可见×市铅锌选矿厂是依照我国法律和《企业法人登记条例》规定办理的、具有法人资格的合法企业。被告人刘××以江西联络部名义与×市乡镇企业局联办选矿厂的行为不是刑法所禁止的行为，也不是现行政策所禁止的行为。
4.×选矿厂是企业，是经济实体，不是虚构的。
被告人刘××作为×选矿厂的厂长，出于对事业的高度负责，积极办厂，整个建厂工作发展迅速。1990年3月份租用了×市谢桥区原农场为厂址，制定了厂房总体规划设计以及基建改造方案，开始了厂房改造建设，接着派员到河南、江西考察机器设备，与×市重型机械厂签订构机械设备合同。同年5月份聘请了高级工程师，进行了矿资考察、矿石品位化验，写了矿质工艺流程试验报告。委托贵州地区103部队代培本厂化验员，在×市政府的支持下，召开了各矿点工作会议，并下达了会议纪要，保证了矿源供应。整个工作都按计划，一步一个足印地进行。不到半年，一个实实在在的铅锌选矿厂在被告人刘××直接领导下，迅速地筹建起来了。
第二，在主观方面，被告人刘××没有诈骗的故意。
1.被告人刘××没有将股金占为己有。
经查实，股东的投资款共计268380.24元，其中，239905.15元已投入选矿厂与江西联络部，账户结存28475.09元，这足以证明：被告人刘××履行了股东协议书，确保了股金安全使用，没有占为己有的故意。
2.被告人刘××没有任意挥霍。
（1）被告人刘××生活俭朴。
