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第31章 公民创业与法律(7)

1.保证

保证是指由主合同以外第三人向债权人作出承诺,担保债务人履行债务,当债务人不履行债务时,将按照约定由保证人履行或承担连带责任的行为。根据《中华人民共和国担保法》规定,具有代为清偿债务能力的自然人、法人、其他组织都可以成为保证人,但国家机关、以公益为目的的事业单位和企业法人的分支机构、职能部门均不得为保证人。保证一般应采用书面形式,保证人向债权人履行债务后有权向债务人追偿。债权人与债务人双方恶意串通、骗取保证人提供保证的,该保证无效,保证人将不承担责任。

2.抵押

抵押是指合同义务人或合同以外的第三人在不转移对抵押物占有的情况下,向权利人提供一定的财产作抵押物,当义务人不履行义务时,权利人有权将抵押物折价或变卖、拍卖,并从所获价款中优先受偿。在借款合同中,银行贷款多数采用抵押贷款方式。抵押物一般仍由抵押人占有、保管和使用,但在抵押期间,非经抵押权人同意,抵押人擅自处分抵押物的行为是无效的。

3.质押

质押是指合同义务人或合同以外的第三人将其财产移交权利人占有,以该财产作为债权的担保,当义务人不履行义务时,权利人有权将该财产折价或变卖、拍卖,并从所获价款中优先受偿。质押可分为动产质押和权利质押两种形式。

4.留置

留置是指合同当事人一方因合同关系已经合法占有对方财产,在对方当事人不履行合同义务超过法定期限或约定期限后,有权将该留置物折价或变卖、拍卖,并从所获价款中优先受偿。留置担保主要适用于保管、运输和承揽等合同。

5.定金

定金担保是指为了证明合同成立和保证全面切实履行合同义务,一方当事人预先向对方给付一定数额的货币,作为债权担保。当债务人全面履行债务后,定金应当抵作价款或者收回;如果给付定金一方不履行约定债务的,就无权要求返还定金;而收受定金的一方不履行约定债务的,则双倍返还定金。

合同的变更和终止

合同的变更

合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更。狭义的合同变更仅指合同内容的变更。合同主体变更称为合同转让。狭义的合同变更是指合同有效成立后,尚未履行或完全履行以前,当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

合同变更是由一定的法律事实所引起的。根据法律事实的性质不同,合同变更可以分为:

1.合同的合意变更

合同的合意变更是指合同有效成立后,尚未履行或完全履行以前,双方当事人就原合同的内容达成修改和补充的协议。合同法规定:

(1)当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为合同未变更;

(2)当事人就变更合同协商一致后,法律、行政法规规定变更合同应当办理登记手续的,必须依法办理,否则合同变更无效。

2.合同的法定变更

合同的法定变更,又称合同的裁决变更,是指合同有效成立后,尚未履行和完全履行以前,出现了法律规定可变更合同的事由,享有合同变更权的一方提出合同变更的请求并最终得到法院或仲裁机关变更合同的裁决。根据合同法等法律的规定,以下几种情形是合同变更的法定理由:

(1)因情势变更的出现,使合同难以履行或按期履行;

(2)因可归责于义务人的事由而导致原合同无法履行;

(3)因重大误解或是显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危损害另一方利益的合同,受损害一方可以请求合同变更。

合同的终止

合同终止是指由于法律事实的发生,使合同所设定的权利义务在客观上已不再存在,合同关系归于消灭。合同的终止也就是合同权利义务的终止,它是指当事人双方终止合同关系,合同确立的当事人之间的权利义务关系的消灭。合同终止的法定情形有:

1.合同的履行

合同履行也称清偿,是合同的自然终止,这是合同最主要、最常见的终止原因。当合同生效后,合同当事人不折不扣地按照约定和法律规定履行了各自的义务,实现了各自的权利,使整个合同目的得以实现,合同确立的权利义务得到了绝对消灭。

2.合同解除

合同解除是指合同有效成立后,尚未履行或全部履行之前,当事人通过协议或依法定理由提前终止合同,从而使合同权利义务关系消灭。

合同解除按解除发生的原因分为协议解除和法定解除两种。

(1)协议解除

协议解除是基于合同当事人约定而解除合同的一种形式,也是自愿原则在终止合同关系中的一种表现形式。协议解除合同有两种情况:一种是订立合同时,双方在合同中约定解除合同的条件,一旦解除合同的条件成就时,有解除权的一方即可解除合同(约定解除);另一种是在合同履行过程中,经双方协商一致,即可解除合同,这种解除也称事后协商解除(合意解除)。

(2)法定解除

法定解除是指当事人一方在有法律规定的解除条件出现时,即可通过行使解除权而使合同终止。合同法规定的解除合同的条件有:①因不可抗力致使不能实现合同目的;②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形。

单方行使解除权是一种形成权,行使合同解除权的一方应当及时通知对方,合同自通知到达对方时合同解除,如对方对解除合同有异议,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力。合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施,并有权要求赔偿。

3.债务相互抵销

债务相互抵销是指当事人互负种类相同的债务,依照法律规定或双方约定,在等额债务范围内相互抵销。

债务相互抵销可以分为法定抵销和合意抵销。法定抵销必须符合以下条件:一是必须是当事人之间互负债务的;二是两项债务标的物种类、品质相同,如果不同,除当事人双方协商一致的以外,不得抵销;三是两项债务必须都已到履行期。合意抵销是根据合同目由原则,由双方当事人商定抵销的条件,自由进行,法律不加干涉。

4.债务人依法将标的物提存

提存制度是指当债权人没有正当理由拒绝受领标的物,或者债权人下落不明等原因致使债务人无法履行债务时,债务人可以依法将标的物交付给提存机关而使合同的权利义务及时终止的制度。标的物提存后,债权人可以随时领取提存物,如果自提存之日起5年内不提取的,提存物扣除提存费用后归国家所有。

5.债权人免除债务

债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。债权人免除债务人债务,实际上是债权人向债务人自愿放弃其债权的一种单方意思表示,也是一种终止合同的法律行为。

6.债权债务同归于一人

债权债务同归于一人,也称混同,即发生债权与债务同归于一人的事实,而致使合同权利义务消灭。例如原合同双方当事人订立合同后,双方合并为一个法人时,原债权债务就同归于合并后的法人,原合同的权利义务关系当然终止。

7.法律规定或者当事人约定终止的其他情形

合同可以因为违反法律的规定而终止,合同还可以因当事人的约定而终止。当事人在不违反法律规定的前提下可以在协商一致的情况下终止合同。

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