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第21章 综合生态系统管理法律质量评估方法(1)

质量是法律的生命力所在。法律质量的高低最终要靠实践来检验,但迄今为止,由于缺乏统一、完备的法律评价体系和指标,对它的评价,无论从认识还是从实践看,目前总体上仍处在探索阶段。综合生态系统管理法律评价方法的特点,是把综合生态系统管理的要旨归纳为12项基本原则作为评价的定性依据;把法律构成细化为20个基本要素进行打分作为评价的定量依据,大大增强了评价的可操作性,尽管还不完善,但却是目前世界上把定性与定量分析相结合评价法律质量的先进方法。该方法为我们在制定涉及综合生态系统管理防治土地退化方面的地方性法规、规章以及法规、规章的后评估提供了新模式,有助于提高立法质量。目前该方法仅在生态系统法律领域应用,今后,也可以在其他法律领域进行研究、应用。本章的内容就是应用这个先进方法从单项法和领域法两个方面评估的实证和示范,无疑对法律评估领域的研究探索具有较强的借鉴意义。

§§§第一节 单项法质量评估方法及其实例

一、单项法评估方法及其操作说明

本章所言单项法是指现行有效涉及防治土地退化方面的单个法律、法规或者规范性文件的泛称。根据GEF—OP12项目关于法规、政策和机构能力评估要求,需要对这些法规、规章和规范性文件进行IEM能力评估,通过条款归类分析、IEM能力初评,得出相应法规和规章综合生态系统管理(LEM)能力评估结论。整个评估过程大致分五个步骤:

第一,按照项目评估要求,提出防治土地退化能力建设法规政策体系框架图。如,甘肃省在评估时,列举了现行有效的地方性法规26件,拟制定的地方性法规19件,政府行政规章11件,省政府重要的规范性文件4件,共60件。

第二,对列入框架图的法规、政府规章和规范性文件进行全面审视和综合分析,从中筛选出评估对象,对它们的制定背景、基本内容、被筛选评估的理由进行梳理、归类。如,甘肃省共筛选出13件现行有效的地方性法规、2件地方政府规章作为评估对象。

第三,对列入评估的每件法规、规章和规范性文件,根据20个法律评估要素的要求进行条款归类分析。这20个法律要素是:(1)立法目的和依据;(2)适用范围和对象;(3)社会主体的权利和义务;(4)农村土地的权益和保护;(5)防止土地退化政策;6法规中主要的名词术语界定;(7)相关主体的共同管护义务;(8)政府及其行政主管部门的职责;(9)利益关联机构即政府行政协管部门的职责;(10)政府行政管制措施;(11)教育、科研和宣传方面的制度措施;(12)调查、监测、统计和评估手段;(13)公众参与;(14)生态资源的保护和可持续利用;(15)生态资源综合管理;(16)政府财政投入和市场激励机制的建立;17相关法规制度的执行和监督;(18)纠纷处理;(19)法律责任;(20)其他(包括法规解释的权限和施行的时间等)。这一阶段的工作要求是,将法律、法规和规范性文件的每一个条款单列出来,与评估要素相对应,进行条款归类分析,其目的是找出所评法规中缺失的相关法律要素。

第四,进行能力初评,这是对法规和规章进行定性分析的第一步。根据条款归类分析的结果,与评价指标进行对照分析,列出所评估的法规和规章综合生态系统管理能力初评表,对其中每个要素的呈现性,要素内容的表达性和要素内容的实施性进行定量分析,采用打分的办法,进行初步评价,满分为90分,这个90分值的标准是GEF—OP12中央项目法律专家组研究制定的。

第五,评价单项法规综合生态系统管理(IEM)能力。就是对法规和规章出台的背景、解决的主要问题、主要特征和实施效果进行简要说明;根据能力初评表,结合IEM原则要求,对每个要素的内容呈现性、内容表达性和实施情况进行文字解说和分析;对每个法律要素的欠缺、优势及其原因进行分析,就如何完善立法,加强执法提出意见和建议。

这里特别需要说明的是,单项法评估所体现的“三性”,即:要素内容的呈现性、要素内容的表达性、要素内容的实施性,根据项目评估要求,都分为五个等级:

(1)单项法20个要素的呈现性评价:

A. 该法规明文有规定;

B. 明文规定该要素内容被其他法律法规所指引;

C. 该要素规定被其他法律法规所支持;

D. 该要素内容没有被法律法规所体现, 但在其他规范性文件中有体现;

E. 该要素内容没有出现在规范性文件中。

(2)单项法20个要素内容表达性是指法律法规条款所反映的内容是否体现了IEM12项原则的基本精神,还存在哪些差距,还有哪些需要完善的地方,其评价:

A. 覆盖比较全,且所反映的内容与IEM原则和要素指标比较相符;

B. 覆盖比较全,但所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距;

C. 有涉及,且所反映的内容与IEM原则和要素指标比较相符;

D. 有涉及,但所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距;

E. 没有表达。

(3)单项法20个要素内容的实施性即法律法规实施以后的实际效果,其评价:

A. 经常性适用,实施成效好;

B. 一般性适用,实施成效好;

C. 经常性适用,实施成效一般;

D. 一般性适用,实施成效一般;

E. 基本上不适用。

3. 《中华人民共和国防沙治沙法》综合生态系统管理(IEM)能力评价小结

为预防土地沙化,治理沙化土地,维护生态安全,促进经济和社会的可持续发展,2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《中华人民共和国防沙治沙法》,该法自2002年1月1日起施行。本法共分为总则、防沙治沙规划、土地沙化的预防、沙化土地的治理、保障措施、法律责任、附则共7章47条。本法是世界上第一部关于防沙治沙的专门法律,这部法律执行得如何,直接关系到我国防沙治沙事业的成败,关系到我国生态安全,关系到我国国民经济的可持续发展。它的颁布实施,标志着我国防沙治沙工作从此迈入了法制轨道,是我国生态建设史上具有里程碑意义的一件大事,是保证实现21世纪初林业跨越式发展的一把法律利器。该法自实施以来,在调整、规范土地沙化预防和沙化土地治理的工作中发挥了重要作用。但是本法在有关方面还有待进一步完善和调整,以真正实现本法的立法目的和可持续发展的目标。

(1)对各要素评价情况的文字分析。

要素一“立法目的和依据”在本单项法中有体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本符合。

要素二“适用范围和对象”在本单项法中有体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本符合。

要素三“社会主体关于自然资源可持续开发、利用和管理的权利义务”在本单项法中得到很好的体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本符合。

要素四“农村土地权益和保护”在本单项法中有体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,尽管对IEM理念的覆盖比较全,但在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距,实施效果一般。

要素五“政策”在本单项法中有所体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念在一定程度上符合,但内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距,实施情况也一般。

要素六“主要的名词术语界定”在本单项法中有体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念在一定程度上符合,但在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距。

要素七“共同管护义务”在本单项法中有体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,在内容表达方面覆盖较全,但是所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距。

要素八“政府和行政机关的职能” 在本单项法中得到很好的体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本符合。

要素九“利益关联机构(或组织)的设置和作用”在本单项法中没有体现。

要素十“行政管制”在本单项法中得到很好的体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本上符合,但在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距。

要素十一“教育、科研和宣传” 在本单项法中也有很好的体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本上符合,但在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距。

要素十二“调查、监测、统计和评价” 在本单项法中得到很好的体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本符合,但在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距。

要素十三“公众参与”在本单项法中没有体现。

要素十四“资源可持续利用和生态保护规划、区划和计划”在本单项法中得到很好的体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本符合。

要素十五“资源生态和生态系统管理” 从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本上符合,但在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距。

要素十六“财政投入和市场激励机制”从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本上符合。

要素十七“遵守、执行和监督”从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本上符合。

要素十八“纠纷解决机制”在本单项法中没有直接体现,只是在其他规范性法律文件中有所体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距,实施效果也一般。

要素十九“法律责任”在本单项法中得到很好的体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,与IEM理念基本符合。

要素二十“其他”在本单项法中有体现,从要素呈现、内容表达和实施情况三方面来看,在内容表达方面所反映的内容与IEM原则和要素指标尚有差距。

(2)各要素欠缺、优势及原因的分析。本法明文规定了“立法目的”和“适用范围、对象”。但根据IEM理念和原则,尽管覆盖较全,但尚有差距。关于“社会主体关于自然资源可持续开发、利用和管理的权利和义务”,本法更加注重对沙化土地治理过程中社会主体的义务规定,对于预防土地沙化和开发利用沙化土地过程中相关的权利义务没有规定。关于“农村土地权益和质量的保护”,规定了地方政府组织农村集体经济组织集中治理沙化土地,并给予补偿。但在实践中,对于将农民投入的资金和劳力折算为股份和资本金的规定,落实并不到位。国家应加大保护农民权益的力度。“政策”方面,对于公益性治沙活动,没有规定具体的鼓励或者指导性的手段。第3条中七个方面的政策规定得也很好,与IEM理念和原则比较相符,但是没有相关的体制保障,实施的效果就会大打折扣,所以建议补充制定相关的法律制度。 “共同管护义务”,只是规定了各行政部门相互配合、协同做好防沙治沙工作。但是与IEM理念和原则尚存在差距,因为没有社会其他主体参与沙化土地治理和预防机制。“政府和行政机关的职能”,本法规定得比较合理和可行,值得一提的是本法将沙化土地所在地区行政领导任期内的防沙治沙目标责任纳入考核奖惩体系内,是值得推广的有益尝试。但是对于公益性治沙活动,本法只是规定提供无偿的技术指导和治理地点,这样则不利于鼓励社会各界实施公益性治沙活动。此外,治理活动由地方各级政府统一组织进行,是否合适合理值得探讨。关于“利益关联机构(或组织)的设置和作用”,本法没有明确规定,很显然不利于本法目的的实现。本法的目的是预防、治理和开发利用,很显然,在这三个环节中,都需要相关机构的指导和服务。本法对“行政管制”规定较为详细,方式多样,主要是地区管制、活动管制(包括放牧管制、生活管制等),都比较可行和有效,也基本符合IEM理念和原则。关于“教育、科研、宣传”,该法规定与IEM理念和原则是存在些许的差距,应当适当调整和引入IEM理念。“调查、监测、统计和评价”的内容在本法中规定的比较充实,包括气象监测和行政监测,同时将监测与报告、预防和治理相结合,更加有利于本法目的的实现。缺乏“公众参与”制度的规定,是本法的一个败笔。“资源可持续利用或生态保护区划、规划和计划”,本法规定符合IEM理念和原则的要求,并且将防沙治沙规划与经济社会和国民经济发展规划以及土地利用规划、水资源开发利用规划相协调,有利于社会经济的可持续和协调发展。“资源管理和生态综合治理”规定了环评制度以及利用沙化土地从事治沙活动的相关优惠,即授予土地使用权,这样有利于调动社会主体从事治沙活动的积极性。 “财政投入、市场激励”将财政投入与防沙治沙规划相结合,根据治沙活动的难度和范围给予相应的财政优惠政策,不仅对于治沙活动本身给予财政优惠,对于与治沙有关的科研和示范、推广项目都给予相应的财政补贴和优惠,并将沙化土地治理内化为农村集体经济组织的运行成本,符合IEM理念和原则精神。关于“遵守、执行和监督”规定了治理程序,从申请到治理活动的开展再到治理后相关的验收,都有相关的规定。但是对于预防土地沙化和如何合理开发利用已经沙化的土地,没有规定相应的遵守和监督机制。“纠纷处理”在本法中没有任何规定,需要援引其他的规范性法律文件来解决所产生的冲突,针对性自然不够强,因而也体现不出IEM理念和原则。关于“法律责任”,本法从行政、民事、刑事三个方面规定了违法行为人应承担的法律责任,基本符合IEM理念和原则的全部内容。

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